最高法院刑事-TPSM,87,台上,1524,19980430

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五二四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
甲○○
丁○○
右上訴人因被告等違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第一三三六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第六六七八、六九七五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於丙○○寄藏手槍及乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由撤銷發回部分：本件原判決認定被告丙○○於民國八十四年五月間某日，未經許可，在嘉義市○○路二○九號住處，受現已死亡之林鴻璋之託，寄藏如原判決附表編號１至３所示具有殺傷力之槍枝三支及制式九ＭＭ子彈四顆、改造子彈一顆、土造子彈四顆，而無故藏置於其住處附近之嘉義市○○街草地尾之土地公廟旁之草叢處。

又林記強因目睹在嘉義市○○○街二二號金孔雀酒店服務之丁○○與丙○○前往看電影，因而向酒店員工稱丁○○交男朋友，八十五年十月十九日上午零時許，林記強前往該酒店消費，丁○○即向林記強質問為何到處散播其交男朋友事，林記強認此並非大事，何必如此動怒，遂對丁○○稱其沒水準，丁○○心有不甘，打電話請其男友丙○○代為討回公道，丙○○遂透過朋友綽號「阿峰」者請林記強出面協談，林記強認僅係口角衝突，無須如此遂予以拒絕，丙○○因認林記強過於囂張，遂與被告乙○○、甲○○及不詳姓名年籍、綽號「阿明」之成年男子四人，基於共同之犯意聯絡，意圖供犯罪之用，共同持如原判決附表所示具有殺傷力之各項槍彈駕車前往金孔雀酒店，於途中丙○○取出原判決附表編號１之制式手槍一枝及制式子彈四顆自己持有，並將原判決附表編號３之改造模型槍一支及土造子彈四顆交乙○○，將原判決附表編號２之改造玩具槍一枝及改造子彈一顆交綽號「阿明」者，而該酒店經理許哲凌據報惟恐發生事故，遂偕同林記強至門口欲搭車離開，丁○○見狀即尾隨其後，惟此時丙○○、乙○○、甲○○、「阿明」者已駕駛車牌ＰＣ－七四○六號小客車到達，誤以為許哲凌係林記強，遂一擁而上毆打許哲凌（傷害部份未據告訴），丁○○即稱「不是這個，是旁邊那一個」，丙○○、乙○○、甲○○、綽號「阿明」者等四人又蜂擁毆打林記強（傷害部份未據告訴），丙○○見對面巷子暗處衝出多人，遂對空鳴槍一發，乙○○則朝林記強腳部射擊一發，穿透褲管而未造成傷害，嗣因丙○○等人惟恐警方據報到達即迅速駕車離開等情。

因而撤銷第一審該部分之判決，仍論處丙○○未經許可無故寄藏手槍及乙○○、甲○○共同未經許可無故持有手槍罪刑，固非無見。

惟查：㈠依內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書所記載，管制編號0000000000號手槍，係德製八ＭＭ金屬模型槍，槍管暢通，機械性能良好，認具有殺傷力（見一審卷第三七頁），原判決於理由內已記載：「此外扣案如附表所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均認具殺傷力，有該局八十六年一月七日刑鑑字第七八八七五號鑑驗通知書一紙在卷可稽」（見原判決理由一內），亦即刑事警察局所為模型槍之鑑驗，原審已採為判決之基礎，且原判決事實欄亦載明：「並將附表編號３之改造模型槍一枝及土造子彈四顆交乙○○」，認係持有改造模型槍，卻排除適用八十五年九月二十五日公布二十七日生效之槍礮彈藥刀械管制條例第九條之一第三項，仍認係持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍礮之規定，而未說明其理由，自有違誤。

㈡刑法第二條第二項規定：保安處分適用裁判時之法律，而槍礮彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正時，新增第十九條第一項：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年，被告等（丁○○除外）所犯寄藏、持有手槍罪之時間，固在上開條例修正之前，但原判決於八十六年十一月二十六日宣判時，修正之槍礮彈藥刀械管制條例已經生效，原判決未依刑法第二條第一項比較新舊法何者有利被告等作為適用刑罰之依據，又未注意保安處分之規定，在理由內說明取捨之理由，亦嫌理由不備。

檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

至於與此有裁判上一罪關係之乙○○、甲○○持有子彈、妨害自由、及殺人未遂等部分，基於審判不可分之理由，應一併發回，併予說明。

駁回上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官對被告丁○○及丙○○妨害自由部分上訴意旨略以：丙○○、乙○○、甲○○、丁○○係以槍、彈射殺被害人林記強未得逞，涉嫌殺人未遂，而被檢察官以共同殺人未遂罪起訴，則檢察官起訴其四人犯殺人未遂罪之犯罪事實，自均包括犯有殺人未遂罪、違反槍礮彈藥刀械管制條例之罪之犯罪事實在內，雖然檢察官所記載之犯罪罪名，袛記載殺人未遂罪，未記載其犯有違反槍礮彈藥刀械管制條例之罪，乃漏未記載而已，其起訴之犯罪事實，仍應以犯罪事實欄所記載之事實為準，況檢察官就起訴書上漏載丁○○犯有違反槍礮彈藥刀械管制條例之罪名一節，在原審審判，檢察官於論告時，亦當庭指明雖然袛有丙○○帶槍、彈，但其他被告（包括丁○○）與丙○○均共同犯有殺人未遂罪及違反槍礮彈藥刀械管制條例之罪，但原判決對丁○○部分，竟以丁○○無殺人犯意不構成殺人未遂罪，即判決丁○○無罪，對丁○○所涉及之違反槍礮彈藥刀械管制條例之罪之犯罪事實，則全未論及，自有對於已受請求之事項未予判決之違法；

如丁○○犯有違反槍礮彈藥刀械管制條例之罪，則依原審所認定犯罪事實，其顯然又牽連犯有妨害自由罪，則丙○○所犯妨害自由罪，未論及與丁○○之間，有共同正犯之關係，有適用法則不當之違法云云。

惟查：刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未予判決，係指其請求事項屬於訴之範圍，例如起訴、自訴或上訴部分，法院本應裁判，而竟未為任何裁判者而言，惟並非謂當事人訴訟上一切主張，均包括在內。

檢察官起訴丁○○之犯罪事實略稱：「林記強曾因目睹丁○○與丙○○前往看電影，因而開玩笑向酒店內員工稱丁○○交男朋友，於八十五年月十九日二時許，林記強前往該酒店消費，丁○○即向林記強質問為何到處散播其交男朋友事，林記強認此並非大事，何必如此動怒，遂對丁○○稱其沒水準，丁○○心有不甘，打電話請其男友丙○○代為討回公道。」

「而該酒店經理許哲凌因據報惟恐發生事故，遂偕同林記強至門口欲搭車離開，丁○○見狀即尾隨其後，惟此時丙○○、乙○○、甲○○、『阿明』者已駕駛車牌ＰＣ－七四○六號小客車到達酒店，誤以為許哲凌係林記強，遂一擁而上毆打許哲凌（傷害部份未據告訴），丁○○即稱：不是這個，是旁邊那一個」，丙○○等四人又蜂擁毆打林記強（傷害部份未據告訴），並欲將林記強拖上車。」

亦即丁○○被起訴之事實為打電話請其男朋友丙○○代為討回公道，於許哲凌、林記強欲離開金孔雀酒店時尾隨其後，丙○○、乙○○、甲○○等人一擁而上毆打許哲凌時，丁○○稱：「不是這個，是旁邊那一個」，並未記載丁○○有違反槍礮彈藥刀械管制條例、妨害自由之犯罪事實，按是否起訴應以起訴書所記載之事實為斷，況檢察官起訴書內引用之法條對丁○○部分，僅有刑法第二百七十一條第三項第一項之殺人未遂罪條文而已，起訴之犯罪事實亦未記載丁○○與丙○○、乙○○等之人間有犯槍礮彈藥刀械管制條例、妨害自由罪之犯意聯絡，復無丁○○持有槍、彈或妨害林記強行動自由之文字，即難依起訴書之內容認定丁○○關於持有槍、彈、妨害自由之事實，業經起訴。

第一審法院就丁○○涉犯刑法第二百七十一條第三項第一項之殺人未遂部分判決無罪後，檢察官不服上訴，其理由略稱：「惟查：㈠被告丙○○當時係持奧地利ＧＬＯＣＫ型９ＭＭ制式手槍及制式子彈，火力強大，若朝人體射擊必定產生生命之危險，被告丙○○雖辯稱因對方人多，故對空鳴槍示意，惟從酒店現場之監視錄影帶觀之，當時被害人林記強遭被告丙○○、乙○○、甲○○強押住，現場除另一被害人許哲凌外，並無所謂『對方』之人在場，則被告丙○○所稱開槍之理由，過於牽強，與事實不符，且被害人許哲凌稱林記強係被押到車上後，伊才聽到槍聲，則如此近距離之開槍行為，自有致林記強於死之不確定之故意，此不因林記強閃避得宜，或被告等自恃槍法準確而可卸免其殺人未遂之故意，雖許哲凌稱看過林記強之呼叫器，並不像用槍打的，然許哲凌為一尋常百姓，其所為類似專業鑑定之證詞，自不足以採為被告丙○○未朝林記強腹部開槍之有利證據。

㈡被害人許哲凌、林記強於偵訊中再三表示不願出庭，惟恐自身及家人生命安全遭受威脅，則林記強不願出面指控，乃係顧慮自身安全，並非認為被告等無殺人之犯意，另被告丁○○身為被告丙○○之女友，與被害人林記強因細故不合即教唆其餘被告等持槍尋仇，並在旁指明何人為林記強，其辯稱與其餘被告等無共同之犯意聯絡，亦屬無稽。

綜上所述，原審認定事實，應有違誤，請求撤銷原判決，更為妥適之裁判。」

原審審理時，檢察官於原審辯論中陳述：「丙○○有帶槍枝去，其他被告與他有犯意聯絡，應共同以殺人及槍礮條例處刑」等語。

但檢察官就裁判上一罪之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力固及於全部，然檢察官起訴之事實一經法院審理之結果，認為無罪，即與未經起訴之其他事實並不發生牽連，法院依同法第二百六十八條規定，即不得就未經起訴之其他事實，併予審判。

原判決維持第一審法院諭知丁○○殺人未遂無罪之判決，自無從對未經起訴之其他部分，併予審判，上訴意旨執以指摘有已受請求之事項未予判決，不無誤會，難認係適法之第三審上訴理由。

又上訴意旨以倘使丁○○犯槍礮彈藥刀械管制條例之罪，即顯又牽連犯有妨害自由罪，則丙○○妨害自由罪未論及與丁○○有共同正犯之關係有適用法則不當之違法一節，茲上訴理由所指之假設條件，既均不成立，且對丁○○之殺人未遂及丙○○之妨害自由、殺人未遂部分，又均未依卷內資料具體指摘，原判決有何違背法令，應認與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，則上訴所指丁○○槍砲部分自無從發生牽連犯關係，應認上訴違背法律上之程式，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 二 日