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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五二六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 庚 ○ ○
選 任辯護 人 范光群律師
顧立雄律師
孫迺翊律師
上訴人即被告 辛 ○ ○
寅 ○ ○
共 同
選 任辯護 人 陳鄭權律師
被 告 甲 ○ ○
選 任辯護 人 邱秀珠律師
被 告 丑 ○ ○
選 任辯護 人 陳鄭權律師
被 告 子 ○ ○
卯 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○○ ○
丙○○○○
壬 ○ ○
癸 ○ ○
乙 ○ ○
右 四人 共
同選任辯護人 邱秀珠律師
右上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月十二日第二審判決（八十五年度上訴字第七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一四一四六、一四九三○號，八十四年度偵字第五一四二、五二三四、五二四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於庚○○、辛○○、甲○○、丑○○、子○○、卯○○、丁○○、戊○○、己○○○、丙○○○○、壬○○、癸○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人即被告庚○○、辛○○及被告甲○○、丑○○、子○○、卯○○、丁○○、戊○○、己○○○、丙○○○○、壬○○、癸○○、乙○○部分，論處庚○○、辛○○共同連續犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，甲○○共犯同法第九十條之一第二項之預備對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，另改判諭知丑○○、子○○、卯○○、丁○○、戊○○、己○○○、丙○○○○、壬○○、癸○○、乙○○均無罪，固非無見。
惟查：㈠原判決以：⑴辛○○之自白，⑵馮北昌、宋簡香、羅碧賢、羅水保、謝盛財、陳阿勝、林福祥、鄒春源於偵查及第一審中供證：辛○○以每票三百元（新台幣，下同）為庚○○買票，辛○○曾說錢是庚○○那邊的等語，⑶鄰長戴國墩、李維坤、鄧鍾月妹於偵查及第一審中指述收到辛○○交付之賄款，⑷選舉人趙璧玉等四十一人供證鄰長交付買賣款項，⑸辛○○、子○○、謝盛財於偵查中供稱：辛○○於庚○○離開鄰長會議後，向各鄰鄰長表示庚○○有送錢賄選之意，並徵詢鄰長意見，請鄰長支持幫忙等語，⑹證人林福祥、陳寶桂於第一審供述：辛○○交付賄款予鄰長分送選民時，有囑咐係替庚○○發錢，或請支持庚○○，⑺查扣之賄款及書有里別、鄰別、票數之牛皮紙袋等為證據，相互勾稽印證，認定庚○○提供金錢，裝置牛皮紙袋內，經葉姓不詳姓名男子，交由辛○○轉交鄰長向選民賄選。
然觀諸八十三年度偵字第一四九三○號偵查卷第三四三及三八七、四○三、四五一、三九一頁依序所附辛○○、馮北昌、陳阿勝、乙○○於偵查中之供述，及羅碧賢、羅水保、謝盛財、陳阿勝、鄧鍾月妹於第一審八十四年六月十五日訊問時，與蔡吉妹、己○○○於原審八十五年三月十一日訊問時之供述，似僅顯示辛○○於鄰長會議詢問各鄰長「上面」、「有人」要發錢下來，大家是否願意幫忙等情，而與原判決所認定之：辛○○於庚○○離開鄰長會議後，向各鄰長表示庚○○有送錢賄選之意一節，顯有齟齬。
實情究竟如何？上開供述何以不足採為有利庚○○之認定？均未見原審加以調查、說明，遽行判決，自嫌速斷，亦有判決不載理由之違誤。
㈡庚○○既否認賄選，交付賄款之葉姓男子又下落不明，原判決僅依辛○○供稱：扣案之牛皮紙袋七個係交付賄款之葉姓男子所交付，即認該牛皮紙袋係「庚○○所有，供犯罪之用」，併依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定宣告沒收（見理由壹、四），亦屬率斷。
㈢原判決理由壹、四謂：「扣案如附表編號三之賄款金額計二十五萬九千五百元（新台幣，下同），其中二十四萬八千五百元係預備或用以交付之賄賂，依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項，應宣告沒收之。
其餘一萬二千元係已判決確定之謝盛財、宋維坤、宋簡香、羅碧賢、鄧鍾月妹及被告甲○○等人之酬勞，因犯罪所得，為彼等所有，併沒收之」。
然就上開三項金額計算之，互有矛盾，且與原判決附表及附表㈡，均無甲○○繳回款項之記載，亦有不符，難認無判決理由矛盾之違法。
㈣原判決認定甲○○於收受辛○○所交付之賄款後，未及發出，即經檢調人員查獲本賄選案，並於八十三年十一月二十九日晚上在甲○○住處查扣上書有「義興鄰」之牛皮紙袋一個等情，因予變更檢察官所引起訴法條公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權之人行賄罪，改依同條第二項之預備對於有投票權之人行賄罪論處。
然查同案經判處預備對於有投票權之人行賄罪刑確定之戴國墩、宋維坤及鄧鍾月妹，於案發時均經扣得尚未發放予有投票權之人之賄款，而在甲○○處則僅查獲牛皮紙空袋。
又依原判決所認定之事實，辛○○係於八十三年十一月二十八日即陸續交付各鄰長賄選款，迄八十三年十一月二十九日晚上在甲○○住處查獲該空袋，其間近二日。
甲○○所收之賄款是否於此期間業已發出而僅剩空袋？苟如原判決所認「未及發出」，則何以僅剩空袋？不無再加審酌之餘地，而有待詳查。
㈤原判決既認定葉姓男子持三十一袋內裝賄款之牛皮紙袋（上書明鄰別及票數）交予辛○○收受。
又據辛○○迭於偵審中供明有將裝有每票三百元賄選款項及每位鄰長酬勞二千元之牛皮紙袋交予丑○○、子○○、卯○○、丁○○、戊○○、己○○○、丙○○○○、壬○○、癸○○、乙○○等人收受，其中乙○○於鄰長會議即表示同意買票（見八十三年度偵字第一四九三○號偵查卷第五七三頁背面），且一再指明：第一、十五、二十四、三十鄰係由伊親自發送賄款，第二十八鄰鄰長已逝世，沒有看到鄰長等語（見上開偵查卷第三四三頁背面－第三四四頁、第五七八頁背面，第一審卷第二宗第一三五頁）。
是辛○○於偵查中所稱：「若鄰長不願意接受，則由我將該鄰之牛皮紙袋打開，取出其中之名冊，除名冊中之人不考慮外，再由該鄰選出我較信任的人，交由其代我向該鄰分送庚○○買票之錢」、「若鄰長不願幫忙，我就請名單中的里民幫忙轉送賄款」（見八十三年度偵字第一四一四六號偵查卷第十二頁背面、第十三頁），是否僅指非丑○○、子○○、卯○○、丁○○、戊○○、己○○○、丙○○○○、壬○○、癸○○、乙○○所屬之義興里第一
、十五、二十四、二十八、三十鄰等由辛○○自行發送賄款之情形？不無疑問。又乙○○雖以：伊於八十三年十一月二十八日參加自強活動，投宿黃帝大飯店等處，未收取賄款為辯，惟經原審向該飯店查詢住宿情形，當日並無乙○○之投宿登記（見原審卷第一冊第二九六、二九七頁）。
原判決就上開所述不利丑○○等十名被告之證據恝置不論，又未說明不採之理由，遽為改判無罪之諭知，有理由不備及調查未盡之違法。
檢察官及庚○○、辛○○上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分均有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決維持第一審判決論處上訴人即被告寅○○共同連續犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，駁回其在第二審之上訴。
寅○○上訴意旨略稱：此部分收受買票賄款及發送該款予選民者為寅○○之妻陳寶桂，業據寅○○、陳寶桂於審判中供明，並經辛○○於第一審陳明交款予賴妻。
寅○○係為扛陳寶桂之罪，而於調查人員初訊時供認自己收受賄款發放。
原判決僅憑寅○○不實之初供為認定事實之依據，而不採寅○○嗣後更改前供之陳述，又未說明何以不採陳寶桂、辛○○所為有利寅○○供述之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
檢察官此部分上訴意旨則稱：原判決未就寅○○所收酬勞二千元併予宣告沒收，又未說明其理由，有理由不備之違法各等語。
惟查原判決係依寅○○於偵查中供認本件賄選犯行，並稱：辛○○告知照牛皮紙袋上之人數記載發放賄款，投給庚○○，每票三百元，因人情壓力，始答應辛○○等語（見八十三年度偵字第一四一四六號偵查卷第四六頁背面－第四九頁），核與辛○○所述交付賄款之情節相符（見上開偵查卷第十六－一頁背面、第一審卷第一宗第五五頁），並有自賴宅搜獲尚未發出之部分賄款扣案可證，資為認定寅○○有該賄選事實所憑之證據。
原判決復說明：寅○○嗣於偵查及第一審中雖改稱賄款由陳寶桂收受並交付投票權人云云，陳寶桂亦予以附和，又據證人即投票權人王順典、賴碧香、張國昌、徐秀鴛、溫永丁、廖莊金妹、林合香、李勝隆等供證賄款由陳寶桂交付，然依辛○○、寅○○於偵查中之上開供述，辛○○係將賄款交予寅○○，是可認寅○○收受該款後，再轉交具犯意聯絡之陳寶桂分送投票權人。
至寅○○於原審辯稱：伊於初訊時即稱賄款非伊經手，是伊妻收受，但調查員說最好不要把太太牽扯進來，又因伊是鄰長，所以才擔下來，當時伊曾以中壢分局0000000號電話打回家詢問伊妻收受賄款之情節等語，亦經原審依傳訊證人即制作訊問筆錄之台北市調查處調查員阮鵬球，及向交通部中壢電信局函查中壢分局該電話之通話紀錄之結果，均查無其事，認寅○○所辯為不可採，於判決理由壹、㈡詳予指駁。
就此以觀，原判決殊無寅○○上訴意旨所指調查未盡之違法可言。
又辛○○雖於第一審就所問：「十九鄰寅○○之錢交給何人？」答稱：「交給他太太」（見第一審卷第一宗第五七頁背面），所供與其在偵查中之供述交賄款予寅○○，前後不一，且彼此不能相容。
然原判決既採偵查中辛○○與寅○○所為相同之供述，為不利寅○○之認定，即當然排除辛○○在第一審之上開供述，此乃事實審法院取捨證據之職權行使。
原判決縱未於理由內說明捨棄辛○○該第一審供證之理由，亦於判決本旨不生影響，且與理由不備或調查未盡之違法情形不相適合。
再觀諸原判決於理由壹、敍明維持第一審判決論處寅○○罪刑，包括「扣案之現金新台幣壹萬肆仟陸佰元」沒收；
而該款係包括每票三百元賄款及給予寅○○之酬勞二千元在內，亦為原判決事實欄所認定。
是檢察官上訴意旨指原判決未就寅○○所收酬勞二千元併予宣告沒收，即與卷內資料不符。
此部分檢察官及寅○○上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 四 日
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