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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五二八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳啟勳律師
右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年七月三十一日第二審判決（八十六年度上訴字第二一六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第四四○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利未遂罪刑之判決，改判為被告無罪之諭知，固非無見。
惟查起訴事實所指被告為圖利天三營造有限公司（下稱天三公司）免繳系爭工程逾期六十四天之罰款，先於民國八十四年三月下旬將其於八十三年五月十八日（應為八十三年五月二十三日）所擬業經主管即建設課長蔡祝文、鄉長蔡炳欽批示之簽呈，變造其上合約期限為「一九○」工作天，嗣經發覺，為掩飾犯行，再將該簽呈上變造之「一九○」工作天，更改為「僅九○」工作天部分，原判決認：該工程係於八十四年三月中旬即經被告驗收、決算載明逾期六十四天罰款確定在前，被告豈有於事後即八十四年三月下旬再以變造延長工程期限之方式，使包商免罰而圖利之可能與必要；
又該簽呈原載之合約期限為「九○」工作天，嗣於該卷宗由監印黃景昇及財政課長李金木取走數日期間，遭不詳人士加上「一」字，成為「一九○」工作天，被告於該卷宗經歸還後，加以檢視發覺被篡改，乃依職權將該「一」字改為「僅」字，成為「僅九○」工作天等情。
然觀諸卷內資料：㈠扣案之工程驗收記錄（報告）固記載驗收日期為八十四年三月十日，但並未載明制作日期，工程決算書上亦無相關日期之記載，請款單則係被告於八十四年三月二十八日制作，而證人蔡祝文、蔡文晉、蕭永成、林益有之供述，雖就工程驗收完畢即辦理決算，二者之時間先後證實，惟究竟工程何時驗收，則尚非明確，有待傳訊驗收紀錄上所載驗收人員張茂寅、陳怡名，加以查明。
㈡被告於調查時供稱：林龍湖（嗣經改名為林益有）於八十四年三月下旬至鄉公所促伊儘速辦理工程決算付款時，趁伊離開辦公桌上厠所時，變造該簽呈上原載「九○」工作天，為「一九○」工作天等語（見偵查卷第四頁背面－第五頁），而為林益有所否認（見偵查卷第十八頁）。
原判決未加調查被告上開供述是否屬實，遽認該簽呈上之「一九○」工作天係於卷宗由黃景昇、李金木取走期間遭不詳人士所篡改（見理由三、㈢）自屬調查未盡。
又被告於偵查中曾提出該簽呈原載情形之影本為證（見偵查卷第四○頁背面），其究於何時如何取得該影本﹖且其既知事先影印原簽留存，何以於事後檢視黃景昇、李金木所歸還之卷宗，發現該篡改之情，不呈報主管處理，而逕自更改為「僅九○」天﹖是否確有不法行為而意圖掩飾﹖攸關事實之認定，有傳訊被告及證人即當時批示該簽呈之蔡祝文、蔡炳欽，再加詳查之必要。
檢察官上訴意旨指摘原判決有調查未盡之違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
至公訴意旨所指被告尚同時變造該簽呈之開工日期及所保管四份工程合約書上之合約期限部分，基於裁判上一罪有審判上不可分之關係，應併予撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 五 日
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