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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五三○號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 王奕棋律師
右上訴人因違反妨害國家總動員懲罰暫行條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年八月十六日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第二七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十二年度偵字第九六五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係基隆籍興隆二○一號漁船之實際負責人，明知大陸人民未經內政部警政署入出境管理局之許可，不得使之非法進入台灣地區及不得違反依國家總動員法第七條第一項規定所頒訂之「動員時期船舶管制辦法」第五條：「船舶出航後，不得航至共匪（即中國共產黨）所佔據之地區及政府限制航行之國家地區」之規定，竟以每趟新台幣（下同）十萬元之代價，僱用蔡建清為船長，蔡春成、趙惠通、陳青山為船員（以上四人均判刑確定），基於共同及概括之犯意，先後於民國八十一年十月二十四日及同年十一月十二日，由蔡建清等四人，駕駛上開漁船，自申請之台北縣萬里鄉龜吼港出海，航行至中國共產黨所佔領之大陸福建省平潭縣附近之牛山島、南中島等一、二浬處，接駁「人蛇集團」事先安排欲偷渡至台灣地區打工之大陸人民，前後各二十餘人、三十人，載返台北縣萬里鄉附近海域，再由「人蛇集團」安排之小船接載違法入境。
八十一年十一月十四日上午十一時二十五分許，上訴人與蔡建清等四人復基於同一概括犯意，仍由蔡建清等四人駕駛上開漁船，第三次申請由台北縣萬里鄉龜吼港出海，並於同年月二十日晚間抵達距大陸福建省南中島一、二浬處，接駁魏小貴等三十四名大陸人民，欲載運進入台灣地區境內，惟於同年月二十二日上午十時許，於距離台灣北部富貴角約三十五、三十六浬處外海，為大陸公安機關閩寧緝三號緝私船發現，始未得逞，並於八十一年十一月二十二日晚上九時五分許，隨同閩寧緝三號緝私船駛入台灣地區之彭佳嶼外海十一浬處時，為保安警察第七總隊第八○一號警艇查獲等情。
因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人共同連續違反政府依國家總動員法第七條第一項規定對船舶之遷移所發禁止之命令罪刑，固非無見。
惟查原判決於事實欄係認定上訴人係基隆籍興隆二○一號漁船之實際負責人，未經許可，先後三次僱用蔡建清為船長，蔡春成、趙惠通、陳青山為船員，分別於八十一年十月二十四日、同年十一月十二日、十一月十四日駕駛上開漁船，自台北縣萬里鄉龜吼港出海，航行至大陸福建省平潭縣附近之牛山島，南中島一、二浬處接駁大陸人民欲偷渡至台灣地區，但於理由欄卻認定係二次（見原判決正本第七面第十行），彼此矛盾。
次查證人林金興於偵查中證稱：「甲○○有買興隆二○一號漁船，七十六、七十七年間買的，買船依規定要在當地設籍，所以他將戶籍遷入我家，八十一年夏天介紹將船賣林金進，大約賣五十多萬元，錢在林金進家付，船有沒有交給林金進我不知道，有寫簡單的契約，甲○○實際上並沒住我家」「還有一警員知道他賣船，名字忘記了」「甲○○有沒有在萬里一帶居住我不知道」云云（見偵字第五二七五號卷第四十二頁、第四十三頁），其證述核與漁船買賣契約之記載相符（見偵字第九六五二號卷第七頁），而卷附船舶檢查資料所載八十一年八月十二日警察檢查興隆二○一號漁船時，該船之船長為林金興（見偵字第三八五四號卷第三十頁），是該林金興於八十一年八月十二日係受何人僱用擔任興隆二○一號漁船之船長，攸關事實之釐清，應予查明。
末查原判決認定上訴人係一行為違反國家安全法第六條第一項及台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之罪，屬想像競合犯，應從一重之台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項規定處斷，並與所犯妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款之罪，具有方法結果之牽連關係，應從一重之妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款之罪處斷。
然於論結欄卻未引用國家安全法第六條第一項，及妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款之法條，法則之適用，難謂允當。
又上訴人為船舶所有人，未經許可，僱用蔡建清等人駕駛興隆二○一號漁船，駛入大陸地區，除犯妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第一項第二款之罪外，尚犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段之罪，似有法規競合之適用，原判決未加說明，自有理由不備之違法。
以上或為上訴意旨，指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 六 日
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