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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五三三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○ 男
選 任辯護 人 溫欽彥律師
羅秉成律師
上訴人即被告 丁○○ 男
選 任辯護 人 鄭洋一律師
被 告 己○○ 男
辛○○ 男
右 一 人
選 任辯護 人 魏早炳律師
陳恩民律師
李克欣律師
被 告 乙○○ 男
選 任辯護 人 魏早炳律師
陳恩民律師
李克欣律師
被 告 庚○○ 男
戊○○ 男
壬○○ 男
甲○○ 男
一
右上訴人等因貪污案件，分別不服台灣高等法院中華民國八十六年三月十四日第二審判決（八十四年度上訴字第六九六九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第二九八三號、八十三年度偵字第四○七、四六七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○、己○○、辛○○、乙○○、庚○○、戊○○、甲○○、壬○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告丙○○係設於台北市○○○路○段四十九號五樓之一台玉實業股份有限公司（下稱台玉公司）之負責人，上訴人即被告丁○○係台灣省政府農村廳蠶蜂業改良場（下稱改良場）推廣課長，為依據法令從事公務之人員。
二人基於犯意聯絡，並基於概括之犯意，連續先於民國七十九年間，因改良場辦理台灣省基層建設第一期三年計劃第二年度實施計劃－八加強改善偏遠地區居民生活計劃中關於蠶絲加工需購買訓練課程用蠶絲材料等，丁○○乃利用推廣課負責主管業務之職務上之機會，於正式採購議價前即自七十九年二月十九日起，即聯絡丙○○運送台玉公司之蠶絲材料絲棉至改良場之各訓練處所供訓練使用，俟改良場於各訓練處所所辦之訓練課程已近結束，丁○○始由推廣課助理楊美鈴於七十九年五間向改良場總務室提出請購。
再八十年度蠶絲加工訓練需購買蠶絲材料部分則係於訓練課程結束後始向改良場總務室提出請購。
丁○○明知丙○○之台玉公司七十九年度所送至各訓練處所之蠶絲材料為絲棉（每公斤約僅新台幣((下同))九百六十元），仍向總務室提出請購手紡線（每公斤二千元），再由丙○○自行尋找其原已熟識之另外廠商楠太實業股份有限公司（以下簡稱「楠太公司」）、欣欣蠶業股份有限公司（以下簡稱「欣欣公司」）、嘉德蠶絲被行、嘉聯絹業股份有限公司、及獨資之侯清癸、陳坤川、農友蠶種製造場等，取其估價單參與比價，以掩人耳目。
丁○○並將丙○○所付之估價單提供予改良場總務室之承辦人甲○○、己○○，使丙○○之台玉公司於七十九年及八十年度合計三次採購均以最低價取得與改良場議價之資格。
嗣於台玉公司與改良場買賣成交後，丁○○明知各次議價交易，均屬現貨交易，而丙○○所應交付之貨物，七十九年度應為手紡線一五九公斤（起訴書誤載為台斤）、上乾繭三百公斤、平面繭一五○公斤，卻僅送絲棉九十二公斤、上乾繭二六點三公斤，另平面繭並未交貨；
八十年度所應交付之貨物，除絲絨線（即手紡線）二點五公斤外，其餘並未交貨，丁○○竟同意由丙○○於七十九年六月二十日書立欠條（七十九年度採購蠶絲材料部分）及八十年六月二十七日（八十年度採購蠶絲材料－上乾繭、平面繭、上絲棉部分）、八十年六月二十九日（八十年度採購蠶絲材料－絲絨線部分）書立保管書交予改良場代替交貨，丙○○並據而向改良場請領貨款，使該改良場承辦人員誤認已交貨而支付貨款，其中丙○○明知其七十九年度所交貨物為較手紡線為便宜之絲棉（每公斤約僅為九百六十元），且僅交付九十二公斤絲棉，而並未交付改良場於該年度所議價採購之手紡線，竟於送貨明細表上，列載自七十九年二月九日起至六月五日止，送貨手紡線一百三十七公斤，並自改良場所採購之七十九年度蠶絲材料手紡線一百五十九公斤中扣除，且開立發票向改良場請款，詐取其中差額十八萬五千六百八十元（起訴書誤載為二十二萬五千六百八十元），而丁○○且明知丙○○並未交付蠶絲十公斤，竟指示楊美鈴（業經判決確定），於丙○○在七十九年六月二十日所書立之欠條上，載明七十九年十一月十日收到蠶絲十公斤，丁○○復明知台玉公司尚未全部交付七十九年度及八十年度改良場採購之蠶絲材料，惟為圖使丙○○得以順利請領貨款，並於七十九年六月間先行在七十九年度採購蠶絲材料七十八萬元（起訴書誤植為七十三萬元）之黏貼憑證用紙上之業務主管欄內蓋章通過後，再行指示亦明知台玉公司並未依約交付全部七十九年度所議價標得之貨物之助理研究員徐月泙及助理楊美鈴（以上二人均業經判決確定）分別在「驗收或證明」欄及「保管」欄內蓋章通過，用以表示該台玉公司七十九年度所標得之貨物，業經交付並驗收通過，並由楊美鈴保管，共同在職務上所掌之公文書上登載此不實之事項，使不知情之改良場會計室人員提出台灣省政府民政廳而行使之，足以生損害於改良場對驗收貨物及保管之正確性，而丁○○復基於概括犯意，於八十年六月間先後在八十年度採購蠶絲材料八十五萬三千元及八萬五千元之黏貼憑證用紙上之業務主管欄內蓋章通過，嗣再指示明知台玉公司並未交付全部貨物，亦無保管貨物之楊美鈴分別於該八十五萬三千元及八萬五千元之黏貼憑證用紙上之「保管」欄內及「驗收或證明」欄內蓋章，暨由亦明知並未保管何蠶絲材料之癸○○（已撤回上訴而判決確定）於該八萬五千元之黏貼憑證用紙上之「保管」欄內蓋章，用以表示前開貨物業經交付驗收通過，且由其保管中，共同在職務上所掌之公文書上，登載此不實之事項，並由不知情之改良場會計室人員提出台灣省政府民政廳而行使之，均亦足生損害於改良場對於標購貨物驗收及保管之正確性，且使台玉公司實際上並未交付全部貨物，惟竟以順利請領全部貨款等情。
因而將第一審關於丁○○、丙○○部分之判決撤銷，改判論處丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；
及丙○○共同連續與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。
並以公訴意旨另以：㈠被告己○○係改良場總務室書記，負責採購業務。
明知八十年六月間採購絲絨線八萬五千元及上絲綿、上乾繭、平面繭八十五萬三千元，依照台灣省政府所屬各機關採購及營繕工程稽核小組作業要點、改良場稽核小組會議紀錄，其比價、議價案件，均應依規定程序公開為之，不得假籍理由改變作業方式，且不得任由一家廠商包辦估價，詎被告丁○○因與被告己○○熟識，竟共同基於對於主管之事務直接圖利被告丙○○之犯意聯絡，於八十年六月間承辦上開業務時，任由被告丙○○自行尋找其原已熟識之另外廠商欣欣公司、嘉德被行、嘉聯公司、楠太公司、及獨資之侯清癸、陳坤川、農友蠶種製造場等，取其估價單參與議價，以掩人耳目，致前開三次採購，均由台玉公司以最低價成交（應係取得議價資格）。
因認被告己○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
㈡被告辛○○係改良場政風室主任，被告乙○○係改良場研究員，被告庚○○係改良場總務主任，被告戊○○係改良場研究員兼秘書，四人均為改良場稽核小組之監驗人，主管驗收業務。
⒈三人明知丙○○於八十一年（應係八十年之誤）六月二十八日十四時許，根本未交付前開八十五萬三千元（即上乾繭三○○公斤、上絲棉三五○公斤、平面繭二五○公斤）之任何貨物，竟共同基於對主管之驗收事務直接圖利丙○○之犯意聯絡，於渠等職務上所掌之改良場購置財物驗收紀錄公文書上，載明於上開時間及該場內，對上開八十五萬三千元之貨物，於驗收結果欄內載明「符合」等不實事項並簽名。
⒉庚○○復於八十年六月二十九日，在其職務上所載之粘貼憑證用紙之總務主管欄內蓋章，記載上開不實之事項，並提出於台灣省政府民政廳，而行使之，足以生損害於改良場驗收貨物之正確性，並使被告丙○○得到未交貨先領款之不法利益。
因認被告辛○○、乙○○、庚○○、戊○○等人涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌及刑法第二百十六條、二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪嫌云云。
⒊被告辛○○、戊○○於八十年十月十四日明知被告丙○○實際上並未交付三十五萬七千元之貨物，竟於其職務上所掌之前開被告丙○○七十九年六月二十日書立之欠條上，載明不實之「丙○○於八十年十月十四日交貨，價值新台幣三十五萬七千元整」，並提出於台灣省政府民政廳而行使之，足以生損害於改良場驗收貨物之正確性，並使被告丙○○得到不必交貨先領款之不法利益及使黃肇育得到不必比價而得驗收之不法利益。
因認被告辛○○、戊○○等人涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪嫌云云。
㈢被告壬○○係前開改良場之場長，為丁○○之直屬長官，其明知該場並無購買電動後照螢幕（成本十三萬零一元）及三百吋大電視（成本二十一萬元）之預算，而於八十年四月間，向大地視聽工程有限公司業務經理黃肇毓商借使用。
嗣於同年十月間，丁○○向壬○○報告，欲以丙○○所積欠蠶蜂業改良場之欠貨價值四十八萬七千八百五十三元中，由丙○○開具三十五萬七千元之票據交黃肇毓收執，用以支付前開電動後照螢幕及三百吋大電視之貨款，並視同丙○○已交付同額之貨物，此舉顯已違反有關採購及驗收貨物之規定，而有圖利丙○○、黃肇毓之犯行。
八十年十月十四日，丁○○、丙○○與黃肇毓達成上開協議，並將之記載於前開丙○○欠貨之欠條上後，丁○○並再次面告壬○○，詎壬○○明知丙○○上開三十五萬七千元之貨物未經合法程序驗收保管，且黃肇毓之上開電動後照螢幕及三百吋大電視未經合法程序公開比價、議價、簽約交貨、驗收及保管，已涉圖利丙○○及黃肇毓有據，竟予以庇護而不為舉發。
因認被告壬○○涉有貪污治罪條例第十二條第一項之罪嫌等語。
㈣被告甲○○係改良場總務室書記兼採購，負責採購業務，明知改良場於七十九年五月間採購手紡線、平面繭之金額高達七十八萬元，依照台灣省政府所屬各機關採購及營繕工程稽核小組作業要點、改良場稽核小組會議紀錄，其比價、議價案件，均應依規定程序公開為之，不得假藉理由改變作業方式，且不得任由一家廠商包辦估價，詎被告丁○○因與被告甲○○熟識，竟共同基於對於主管之事務直接圖利同案被告丙○○之犯意聯絡，分別於七十九年六月間承辦上開業務時，任由被告丙○○自行尋找其原已熟識之另外廠商欣欣公司、嘉德被行、嘉聯公司、楠太公司、及獨資之侯清癸、陳坤川、農友蠶種製造場，取其估單參與議價，以掩人耳目，致前開三次採購，均由同案被告丙○○之台玉公司以最低價成交（應係取得議價資格）。
因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
經審理結果，不能證明被告己○○、辛○○、乙○○、庚○○、戊○○、壬○○、甲○○等人犯罪，因而維持第一審諭知己○○、辛○○、乙○○、庚○○、戊○○、壬○○、甲○○均無罪之判決，駁回檢察官在原審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定被告丁○○利用推廣課負責主管業務之職務上機會，於正式採購議價前，即自七十九年二月十九日起，聯絡被告丙○○運送台玉公司之蠶絲材料絲棉至改良場之各訓練處所供訓練使用，但理由（一）內却謂台玉公司早於七十九年二月九日起，即開始送蠶絲材料至各訓練所，日期之認定事實與理由不相一致，自屬可議。
㈡、原判決事實僅記載台玉公司與改良場買賣成交後，八十年度所應交付之貨物，除絲絨線（即手紡線）二‧五公斤外，其餘並未交貨，至於所應交付之貨物及其餘未交付之貨物，其品名、規格、數量如何﹖價值共若干﹖均未於事實欄內詳細認定、明確記載，致事實不清楚，無從為適用法律之依據，亦有可議。
㈢、貪污治罪條例之圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有其適用。
依原判決所認定被告丁○○與丙○○二人基於犯意聯絡及概括之犯意，丁○○利用推廣課負責主管業務之職務上機會，與丙○○明知其七十九年度所交貨物為較手紡線便宜之絲棉，且僅交付九十二公斤，未交付該年度議價採購之手紡線，竟於送貨明細表上列載送貨手紡線一百三十七公斤，並自改良場所採購之手紡線一百五十九公斤中扣除，開立發票向改良場請款，詐取其中差額十八萬五千六百八十元之事實，如果無訛，則其等行為，似係利用職務上之機會詐欺財物之範圍，貪污治罪條例第五條第一項第二款已設有處罰之特別規定，原審未詳予斟酌，改判論以直接圖利罪，尚有未合，且對於被告丙○○詐欺十八萬五千六百八十元之差額，如何計算，亦未詳細說明，難謂無適用法則不當及理由不備之違背法令。
㈣、依卷附之台灣省政府農林廳蠶蜂業改良場營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序第三條第（二）項「一百萬元以下，四十萬元以上，公開比價辦理，並在本場門口公告五日」、及第五條「辦理招標或比價、議價均應先由總務室切實查估市價情形」之規定（見八十二年度偵字第二九八三號卷第一二九、一三○頁），本件改良場於七十九年度、八十年度所議價採購之蠶絲材料，分別為七十八萬元及八十五萬三千元，被告甲○○、己○○均係改良場總務室負責採購業務之人員，對於上開採購材料有無按照規定辦理公開比價、公告五日之程序，及切實查估市價之情形﹖如果未踐行此等規定，其原因何在﹖又原判決理由謂「本件係由推廣課請求採購，並於請購時即附有廠商估價單……」等情，但與被告甲○○於偵查中所供「我找台玉公司及另外二家廠商……」、「我再打電話給廠商叫他們送報價單」等語（見同上偵查卷第一一三頁反面一一四頁）之情形不符，究竟實情如何﹖甲○○在何時通知何廠商送報價單﹖以上各事項均未完全明瞭，原審未詳予調查說明，遽為判決，不免速斷，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
㈤、前開審核程序第十四條規定「工程完工及購置財物交貨，奉派參加驗收及監辦人員，應切實依照合約或請購單、估價單及其他有關文件所開列之品名、規格、廠牌、數量、檢驗無訛後填具驗收證明書……」，而依卷附改良場購置財物驗收紀錄所載驗收之品名規格為上乾繭三○○公斤、上絲棉三五○公斤、平面繭二○○公斤（見同上偵查卷第五六二頁），則被告辛○○、乙○○、丁○○、戊○○、庚○○等人，既屬稽核小組監驗人員，對於台玉公司之交貨，自應依上開規定切實檢驗無訛後，始能填具驗收證明書，然依己○○於調查站供稱：「、６、廠商台玉公司曾交付部分採購之材料至本場，我即會同稽核小組成員丁○○、辛○○、乙○○、戊○○、庚○○等人前往驗收……」；
而被告辛○○於偵訊時祇承認有檢驗廠商所提出之樣品，並未驗收台玉公司所交付之貨品；
另被告庚○○供稱：伊不知道是否有人去台玉公司驗收；
被告乙○○則承認伊未前往驗貨，也不知道誰去驗貨；
至於被告戊○○僅承認在議價紀錄後有看到樣品，但沒有驗全部的貨，亦不知道有無其他人去驗貨等語（見同卷第三八頁面、一七八、一八○、一八三、一八四頁），所供不一，原因為何﹖且依渠等所供，可見八十年六月二十八日下午十四時，並未切實驗收改良場向台玉公司採購如驗收紀錄所記載之品名規格之貨物，何以仍在記載「驗收結果：符合」之驗收紀錄上簽名﹖其簽名之性質、用意為何﹖該驗收紀錄是否為改良場付款予台玉公司之依據之一﹖另改良場七十九年度向台玉公司採購手紡線一五九公斤、上乾繭三百公斤、平面繭一五○公斤，有無驗收紀錄﹖其驗收情形是否有所不同﹖凡此事項，攸關被告辛○○、乙○○、丁○○、戊○○、庚○○等人有無犯罪之行為及故意，原審未深入調查，說明，遽為無罪之判決，亦有可議。
㈥、被告壬○○係改良場之場長，為被告丁○○等人之直屬主管長官，如明知部屬貪污有據，依法不得予以庇護或不為舉發，而丁○○利用其推廣課負責主管業務之職務上機會，與丙○○共同向改良場詐取貨款之事，何時為壬○○所發覺﹖丁○○將台玉公司欠貨價值中，由丙○○開具三十五萬七千元之票據交付大地視聽公司，用以支付改良場購買電動後照螢幕及三百吋大電視投影機之情，何時為壬○○所知悉﹖丁○○究竟有無或在何時向壬○○報告台玉公司欠貨及抵付大地視聽公司貨款之事實﹖凡此與認定被告壬○○有無明知部屬貪污有據而予以庇護或不為舉發之犯罪成立要件，至有關連，原審未切實查明審酌，而僅就購買電動後照螢幕及三百吋大電視投影機之價款，黃肇育（毓）、丙○○無利可圖，為論述被告壬○○犯罪不成立之理由，仍有可議。
檢察官及被告丁○○、丙○○上訴意旨，分別指摘原判決關於被告等部分不當，非全無理由，應認關於被告等部分，有撤銷發回更審之原因。
又原判決關於被告丁○○不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，亦應一併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 六 日
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