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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五四一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月二十日第二審
更審判決（八十五年度重上更㈣字第二三七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第三五五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：原判決論處上訴人甲○○連續姦淫未滿十四歲之女子罪刑，無非以被害人即告訴人吳○○（民國六十九年五月二日生，其名字詳卷）之指訴及證人吳○琪之證詞為論據，然告訴人吳○○前後所述遭上訴人姦淫之次數、時間、地點均不一致，且其於警訊指稱伊於八十一年六月二十七日晚十時被上訴人拉至新莊市新泰國小教室內以手挖伊陰戶云云，但是日上訴人在臺東，已據鄧○寶於原法院上更㈡審時證述在案，上訴人自不可能分身在新莊猥褻告訴人吳○○，足見告訴人吳○○指述不實；
況告訴人吳○○所述與證人吳○琪所證亦不相符，原判決竟憑告訴人吳○○與證人吳○琪前後不符又相矛盾之供詞遽予認定上訴人有連續姦淫犯行，採證與經驗法則及論理法則有違，並有判決適用法則不當之違法云云。
惟查證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其判斷與論理法則或經驗法則無違，即不得任意指為違法。
又告訴人、證人之陳述縱有部分前後不符，或相互有所歧異時，究竟以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不足採。
經查告訴人吳○○於原法院上訴審時指稱「最後一次在國一上學期第一次月考後，在林口，有很多花之不知名地點，他（上訴人）用小客車載我去，下午四點多，……放學後，我五、六點回到家」等語，又稱「最後一次是在第一次月考後，國一」等語（上訴審卷第十七頁）；
原判決依憑上開陳詞，認告訴人所指最後一次被姦淫，均指明是在告訴人讀國中一年級上學期第一次月考之後，所述並無矛盾之處，敘明認定之理由。
又告訴人吳○○於八十二年九月上國中二年級，八十四年國中畢業（上訴卷第十六頁、上更㈢卷第二十一頁），則告訴人於其國中一年級上學期第一次月考後，應指八十一年十一月間；
此與其於警訊所稱之最後一次姦淫於八十一年十一月間某日下午在林口偏僻處云云（偵查卷第五頁反面）之時間、地點亦相符合，則原判決於理由內記載此供詞並無前後矛盾等語，並無不合之處。
再查告訴人吳○○所稱遭上訴人姦淫之地點，雖有新莊市新泰國小、上訴人家（上訴人經營之雜貨店內）、林口偏僻處、新莊海洋旅社各處云云；
然證人吳○琪於第一審偵審中證稱曾看到上訴人在新泰國小廁所內姦淫告訴人云云（偵查卷第三十二頁、第一審卷第三十頁），復於原法院前審證稱曾兩次目睹上訴人姦淫告訴人，其中一次在新泰國小廁所，另一次在上訴人之店內廁所（原審更㈢卷第十四至十五頁、第二十二頁）。
則告訴人吳○○所稱曾在新泰國小及上訴人之雜貨店廁所內遭上訴人姦淫部分，核與證人吳○琪所述曾目睹上訴人兩次姦淫告訴人之情節相符，此部分原判決採為認定上訴人犯罪之證據，敘明所憑之證據及判斷之理由，其採證如何違背經驗法則或論理法則，上訴意旨，未引用卷內資料具體指摘，究非適法之第三審上訴理由。
又查告訴人吳○○固於警訊指稱伊於八十一年六月二十七日晚十時被上訴人拉至新莊市新泰國小教室內以手挖伊陰戶猥褻云云，然關於上訴人涉嫌猥褻部分，已經原法院前審（重上更㈢審）判決無罪，經本院以程序駁回確定在案；
此次原判決亦捨告訴人此部分之指訴，並無認定上訴人於八十一年六月二十七日晚十時猥褻告訴人之犯行，但不能因告訴人此部分所指與事實不符，而謂其所指訴全部均不可採，故原判決依憑上訴人之部分供詞、告訴人之指訴、證人吳○琪之證詞等證據，認定上訴人成立犯罪，亦無違誤。
至於告訴人吳○○與證人吳○琪所述關於上訴人姦淫之時間與細節雖略有出入，然原判決已說明係因彼等年幼無知、時隔長久而有誤述所致，敘明證據證明力得心證之判斷理由，其採證與論理法則或經驗法則均無違背，亦無判決適用法則不當之違法情形存在。
上訴意旨，仍就原審採證認事之適法職權行使，任憑己見，重為單純事實上之爭辯，或未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 四 日
Ｚ
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