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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五四六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 女
上訴人即被告 甲○○ 男
右 一 人
選任 辯護人 盧奇南律師
右上訴人等因被告偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年六月四日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第八十二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十年度偵續字第三十九號、八十一年度偵字第一六二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係從事民間借貸（俗稱金主）或居間介紹金主之人，自民國七十九年間起，即與經濟情況不佳之葉景昌（另案由台灣嘉義地方法院以八十年度訴字第四五二號判處有期徒刑四年確定）有金錢上之往來，至八十年一月間，雙方均需款孔急，且甲○○因先前借予葉景昌之借款，葉景昌迄未歸還，二人乃以共同犯意謀議，由甲○○提供資金，葉景昌在報紙上刊登廣告，以「銀行超額貸款二
、三胎（即第二、三順位抵押貸款），貸款塗銷前胎」等不實之內容，吸引急需借款之人，該月底某日，陳新和自報上得知上開貸款之廣告，委託其妻陳方肇華、女兒陳慧美以代理人之身分，前往嘉義市○○路三一六號六樓之一洽商貸款事宜，葉景昌見狀遂表示可代向台北之金主抵押貸款云云，雙方談妥貸款額度為新台幣（下同）三百七十五萬元後，葉景昌即與甲○○連絡，甲○○乃向不知情之王陳翠娥稱陳新和欲向其借款等語，王陳翠娥應允於設定抵押權後即交付借款，葉景昌乃帶領陳新和、陳方肇華至嘉義市○○路一九八號莊慶生代書處，以陳新和所有之坐落於嘉義市○○段車店小段第一○四○之一號土地暨地上建物即門牌號碼嘉義市○○○街二○七號房屋，及坐落嘉義縣水上鄉○○○段第二六一－一號土地暨地上建物即門牌號碼嘉義縣水上鄉柳林村柳子林二十三－二號房屋，分別設定最高限額抵押權三百三十萬元、一百二十萬元予王陳翠娥，並於八十年二月八日辦妥抵押權設定登記，嗣因王陳翠娥未能籌得三百七十五萬元，甲○○乃稱其願負責出借一百萬元，餘二百七十五萬元則由王陳翠娥負責借出，甲○○並依上揭約定，分別於八十年二月十三日及二月二十六日，向王陳翠娥取得已預先扣除三個月利息及手續費共二十六萬七千元後、應交付之餘額二百四十八萬三千元，甲○○於取得上開款項後，隨即透過不知情之其兄侯慶輝，以簽發嘉義市第一信用合作社博愛分社八十二（八十）年二月十三日期支票三張、面額各為二十萬二千元、二十萬元及三十四萬元，同分社八十年三月十三日期支票二張、面額各為五十萬元及二十八萬三千四百元，華南商業銀行嘉義分行八十年三月十三日期支票二張、面額十五萬及二十萬元等方式，分配其中部分款項一百八十七萬五千四百元予葉景昌，陳新和則未取得分文貸款，甲○○、葉景昌二人因此將上開二百四十八萬三千元之貸款共同侵占入己；
事後葉景昌與甲○○為向王陳翠娥交代，並矇蔽未將貸款交予陳新和之事實，於八十年二月十七日晚八時許，在嘉義市興村里過溪一一○－十六號葉景昌住處內，以共同之犯意，推由葉景昌強迫其妻即被告乙○○偽造如原判決附表編號三所示金額二百七十五萬元本票（票號：○二一三六五）一紙，並揚言如不填寫上開本票將予以毆打等語，乙○○以其夫葉景昌正與呂淑娟在外同居，平日動輒受葉景昌毆打成傷，心有餘悸而不能抗拒，遂將該支票予以填充，並偽簽陳新和之姓名，侯、葉二人嗣又騙取陳新和印章，盜蓋其上，並騙取陳慧美簽發如原判決附表編號一、二所示金額各三十五萬及六十五萬元之本票各一紙（金額、日期為葉景昌填寫），即未將貸款交付陳新和，後由甲○○將該三紙本票帶回台北交予不知情之王陳翠娥，嗣於八十年八月間，因王陳翠娥持上開本票聲請法院裁定准許強制執行，陳新和始知上情；
繼於八十年三月間，葉景昌復佯稱欲協助呂淑娟減輕房屋貸款之利息，致呂淑娟信以為真，而同意將其貸款轉回嘉義之銀行，葉景昌乃又將上情告知甲○○，八十年三月十日，甲○○囑呂淑娟備妥印鑑章、身分證、戶籍謄本後，兩人相偕前往台北，翌日並至華南銀行台北世貿分行保險箱取出土地暨建物所有權狀，及前往松山區戶政事務所申請印鑑證明書二紙，葉景昌並介紹呂淑娟與甲○○認識，甲○○偽稱伊係華南銀行職員，可協助將貸款轉回嘉義等語，並要求呂淑娟簽發發票日為八十年三月十二日、到期日為八十年四月十一日、面額二百萬元之本票一紙交予伊，以便辦理二百萬元之貸款，葉景昌在旁附和稱伊手頭有一百五十萬元可墊支，總共三百五十萬元，可償還呂淑娟之抵押貸款並塗銷抵押權設定登記等語，致呂淑娟不疑有詐，遂將上開文件、印章及本票交予甲○○，詎葉景昌與甲○○二人均明知呂淑娟並無向民間借款而設定第二順位抵押之意，竟推由甲○○向不知情之鍾鳳英詐稱呂淑娟欲向其借款，並願以台北市○○街三九四巷六十二號第四樓之房地設定抵押權以供擔保等語，致鍾鳳英不疑有詐而予應允，而後即由甲○○盜用呂淑娟之印章，偽造成不實之抵押權設定契約書，設定最高限額二百四十萬元之抵押權予鍾鳳英，並持向地政機關登記，使承辦之公務員將不實之抵押權，於八十年三月十二日登載於職務上所掌之公文書上即土地及建物登記簿上，足以生損害於呂淑娟之財產及地政機關關於土地登記之正確性，嗣甲○○於收受鍾鳳英已預扣三個月利息及手續費計共十九萬二千元之餘額一百八十萬八千元後，僅交付其中之八十四萬元予不知情之乙○○，而由乙○○持向轉交予葉景昌，其餘則由其留用，而分文未交付呂淑娟，嗣呂淑娟因其所有之房地遭鍾鳳英聲請法院查封拍賣，始知有詐等情。
因將第一審判決論處甲○○、乙○○共同意圖供行使之用而偽造有價證券罪刑部分撤銷，改判論處甲○○同上罪刑及共同明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪刑，諭知乙○○無罪，固非無見。
惟查：原判決認定上訴人即被告甲○○與葉景昌、乙○○共同偽造系爭之以借款人陳新和為發票人名義、面額二百七十五萬元、號碼○二一三六五之本票一張，無非徒憑共同被告乙○○於偵查中所供該本票上「陳新和」印文是其將陳新和印章交給甲○○蓋的等語，為其論據，但此項共同被告不利於他人及自己之陳述，有何其他證據足資確保其信用性及真實性，原判決未加說明，即遽予採納，已難謂與證據法則盡符；
又乙○○嗣於歷審供稱甲○○未參與系爭本票之偽造，僅在場而未說話，是葉景昌強迫伊簽寫陳新和姓名（第一審卷頁二十、一八九，上訴字四三二號卷八十二年十二月三日筆錄），葉景昌於原審供稱該本票之「陳新和」印文係其於事後拿給陳新和補蓋的等情（上更㈡卷頁四十五反面、四十六、九十五正反面），俱於甲○○有利，何以不足採取，原審恝置不理，尤嫌查證未盡及理由不備。
又檢察官起訴書係指訴甲○○與葉景昌、乙○○共同偽造陳新和名義之第○二一三六三、○二一三六四、○二一三六五號本票三張，原審對於○二一三六三號、○二一三六四號二張部分未予論斷，亦有已受請求事項未予判決之違法。
再起訴書似未起訴甲○○與葉景昌共同侵占其持有放款人王陳翠娥交給應付與借款人陳新和之款項二百四十八萬三千元（而係起訴甲○○與葉景昌共同向陳新和騙取土地、房屋所有權狀而設定抵押權登記，涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐取不法利益罪嫌，但已經原判決認定此部分犯罪不能證明，不另為無罪之諭知），原判決未敍明此部分究為何部分事實之起訴效力所及而得併予審判，亦嫌理由欠備。
刑事審判採訴訟主義，犯罪事實非經起訴或為起訴效力所及，不得加以審判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實（潛在事實），除非認定與已起訴應論罪之事實（顯在事實）有實質上或裁判上一罪之不可分關係，不得予以判決，否則即足構成訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第二百六十七條、第三百七十九條第十二款規定自明。
本件檢察官起訴書並未指訴甲○○向告訴人呂淑娟詐取其簽發之面額二百萬元之本票一張及其所有之房屋、土地所有權狀、印章等證件，進而盜用其印章，偽造其名義之抵押權設定契約書，持以向地政機關登記，使承辦之公務員將其設定抵押權予鍾鳳英之不實事項登載於土地及建物登記簿等情，乃原判決予以認定，論以刑法第三百三十九條第一項、第二百十六條第二百十條、第二百十四條之罪，而謂依吸收犯法理及牽連犯規定，應從一重論以使公務員登載不實罪刑，其誤刑法第二百十四條之法定刑重於刑法第二百十六條第二百十條之法定刑，已有適用法則不當之違誤（因後罪得上訴於本院，原判決主文雖誤為宣示前罪及刑，亦應認全部得上訴於本院，併予敍明），又其既謂使公務員登載不實罪與前揭已起訴應論科之偽造有價證券罪，應分論併罰，又認定甲○○被訴幫助王陳翠娥、鍾鳳英犯刑法第三百四十四條之重利罪嫌，及詐騙陳新和、呂淑娟提供房地設定抵押權，涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌部分，犯罪俱不能證明（原判決理由一－㈣），乃其理由欄僅載稱上開未經起訴之犯行與「其餘犯行」有牽連犯之裁判上一罪關係，得併予審理云云，而未敍明「其餘犯行」究屬何部分犯罪事實﹖已否起訴論罪﹖揆諸上揭說明，不但理由有欠完備，且有訴外裁判之嫌。
再甲○○被訴侵占其所持有放款人鍾鳳英交付應轉交與借款人呂淑娟之款項九十六萬八千元，涉犯刑法第三百三十五條第一項罪嫌部分，原判決改論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪刑（原判決正本第十頁第六、七行），既未引用刑事訴訟法第三百條，復未敍明何以得變更起訴法條之理由，尤有不適用法則及理由不備之違誤。
檢察官起訴被告乙○○涉嫌與葉景昌、甲○○於八十年二月十七日在葉景昌住宅、同時同地共同偽造第○二一三六三、○二一三六四、○二一三六五號陳新和為發票人之本票三張，觸犯刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪，原判決依憑葉景昌所供其中第○二一三六五號本票係因其揚言欲毆打其妻即被告乙○○而由該被告在該本票上簽寫陳新和姓名，及證人即該被告之子葉文逸、葉文俊、夫兄葉峯暄供證該被告確常遭受葉景昌毆打，葉景昌因傷害該被告經判處罪刑確定，有臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）八十年度易字第八四六號判決可稽等證據，認定該被告係因畏懼葉景昌毆打致心理受強制致不能抗拒而填寫陳新和姓名偽造該本票，已構成緊急避難而阻却違法，因予諭知該被告無罪。
但依上開嘉義地院判決書之記載，葉景昌傷害被告乙○○之時間係八十年五月二十二日、二十六日、二十八日，顯然在同年二月十七日該被告制作該本票之後，上開證人復未能供明該被告受葉景昌毆打之確切時間及制作該本票之原因或動機，原判決據以論斷該被告係因畏懼葉景昌毆打、心理受制、不能抗拒而偽造該本票，已難謂與卷證資料及論理、經驗法則盡符，又若該被告確為避免被毆打而偽造該本票，其因而所生之損害是否未逾受毆打而生之損害﹖是否合乎補充原則﹖亦即是否確係出於不得已之行為而合乎緊急避難之要件﹖殊有疑義而值研求；
又原判決就該被告對其餘二張本票何以不構成犯罪，未具理由加以論斷，亦有理由不備及已受請求事項未予判決之違法。
以上諸端，或為被告甲○○及檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 林 永 茂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 十一 日
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