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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五七九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 白政宏律師
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年二月十八日第二審判決（八十六年度上重訴字第七七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第五二六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決維持第一審認上訴人犯強劫而強姦及強姦罪，依牽連犯之規定，從一重論處強劫而強姦罪刑之判決，固非無見。
惟查：㈠按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為認定犯罪事實之基礎。
本件告訴人於第一審及原審固均指稱上訴人曾先後二次以生殖器插入伊之生殖器內予以強姦云云，惟其於檢察官偵查中則係陳稱：「用牙刷刺我的肛（門），又用吹風機，之後又強暴我，之後搶我的錢，我錢與皮包都被他拿走，又再強暴我一次」、「第一次是強暴我，插在肛門，第二次是在拿錢後，他就睡覺，醒來，才再強暴我，用梳子插我肛門，之後有插入我生殖器」等語（見偵卷第六十頁背面），其對於上訴人究係施以強姦或強制猥褻行為之重要基本事實，於偵、審中之陳述先後不一，非無瑕疵可指。
又上訴人於偵查中供承：「我只有用牙刷刺她的肛門及用吹風機吹她的肛門，但我只有強暴她，是二次均強暴她的肛門」等語（見偵卷第六十八頁背面），此項自白與告訴人於偵查中之上開指訴，有無相符而可信為真實之部分，原審未詳予推求究明，即為上訴人係先後二次強姦告訴人之認定，非無調查職責未盡及判決理由不備之違法。
㈡又按男子非必在與女子交媾之時，始有射精或遺精之現象，此乃一般之生理知識，而依卷內資料，告訴人自警訊時起，即一再指稱：上訴人並未射精（見偵卷第十五頁背面、第十九頁、第六十一頁、一審卷第三十六頁背面、第五十四頁背面），於第一審調查時復稱：上訴人於第一次對伊施暴時，即自行將全身衣物全部脫光，事後內褲並未穿回而留在現場（見一審卷第三十七、三十八、五十四頁）云云，如果無訛，上訴人遺留於現場之該件內褲上縱有精液等分泌物，似亦係其事先所沾染。
則扣押之該件內褲經檢驗結果，其上雖有精液斑，且與上訴人血液之型別相符（見一審卷第十四頁所附內政部警政署刑事警察局鑑驗書），然與上訴人有無強姦告訴人之待證事實應無關聯。
原審採信告訴人之陳述，又以該項檢驗結果為認定上訴人有強姦告訴人犯行之證據（見原判決第四頁正面，理由二之㈦），難謂已符採證法則。
㈢原判決於事實欄中僅記載上訴人於強姦告訴人後，又強劫告訴人之財物，未幾復再強姦告訴人等情。
則上訴人先後二次之強姦行為，究係基於如何之犯意而為，顯欠明瞭。
苟上訴人係基於概括犯意反覆為強姦犯行，則應依連續犯之規定論以強姦一罪，而後再與強劫罪相結合，成為強劫而強姦一罪。
原判決就上訴人此部分之犯意，並未詳為調查具體認定，即於理由欄內說明上訴人係犯強劫而強姦及強姦二罪，二罪之間有方法結果之牽連關係，應從一重之強劫而強姦罪處斷云云，併非適法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 十二 日
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