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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五八一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鍾開榮律師
右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第四六五三號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一一八五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係高義砂石行負責人，雖經主管機關許可在桃園縣復興鄉○○段二○一－三七八地號土地上採取土石，但其明知於受核准之土石採取區範圍內及以外如原判決附表所示同段三六四地號等十七筆土地，係分屬公有及私有，均經行政院公告核定為山坡地，並為石門水庫集水區，竟未向主管機關申請核可或經所有權人同意，於受核准之土石採取區內亦未擬具水土保持計畫，即自民國七十四年五月中旬起，陸續擅自占用該十七筆土地設置碎石篩選加工砂石場、級配料堆積場，並擅自開墾拓寬道路以供砂石場車輛進出使用，影響該區之水土保持功能並妨礙公共安全，致生水土流失及公共危險，嗣於八十四年八月二十二日為警查獲等情。
因而維持第一審論處上訴人在公有及私人山坡地內未經同意擅自墾殖及占用，致生水土流失罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠山坡地保育利用條例已於八十七年一月七日修正公布，修正前該條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始能成立。
如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，應屬同條例第二十五條所定超限使用之問題，尚難論以該罪名。
本件上訴人迭稱其使用上開十七筆土地之前，已得所有人或權利人同意，關於高進祥所有三九一地號土地，雙方曾於七十八年十二月二十二日訂立買賣契約書，關於三八九地號土地，上訴人與權利人林敏祥於七十八年十月二日訂有協議書，其餘各筆亦事先徵得權利人同意等語，提出買賣契約書、協議書、讓渡書、同意書影本多件為證（見原審卷第六五頁以下）。
原審並未查明上訴人使用上開十七筆土地，是否均無正當權源，遽認上訴人「擅自」占用該十七筆土地，論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，難謂無調查未盡之違誤。
㈡原判決認定上訴人未向主管機關申請核可或經所有權人同意，於受核准之土石採取區內亦未擬具水土保持計畫，即自七十四年五月中旬起，陸續擅自占用上開十七筆土地，成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項擅自設置工作物罪，第三十五條第三項、第一項第四款未擬具水土保持計劃致生公共危險罪，及水土保持法第三十二條第一項擅自墾殖致生水土流失罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。
然山坡地保育利用條例第三十五條第三項係七十五年一月十日修正時增訂，水土保持法係八十三年五月二十七日始制定。
而行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，乃罪刑法定主義之基本原則。
在前揭條文增訂與法律制定之前，殊無對上訴人論以該二罪名之餘地。
上訴人係何時成立上開二罪，與其先前擅自占用土地之關係如何，原判決並未明白認定，為必要之說明，僅籠統記載上訴人自七十四年五月中旬起，陸續擅自占用上開十七筆土地，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，自嫌理由不備。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 十三 日
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