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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五九三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六
年十二月十六日第二審判決（八十六年度上訴字第一八八九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第六○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠張淑靜於警訊供稱：「我從二個月前開始向甲○○購買安非他命，前後共購買四次，購得半錢新台幣（下同）三千五百元，一錢七千元」，嗣其於偵查中改稱：「共向甲○○買二次安非他命」「我跟她買七千元或八千元一錢」，關於購買之次數與價格，其前後所述不一，原審未仔細推求張淑靜之矛盾供述，遽行判決，顯有判決不備理由之違法。
㈡上訴人於民國八十六年（下同）一月二十七日，在台中市向綽號「小黃」購得淨重三八‧六三公克之安非他命供己吸用，翌日自台中返回埔里住處，因而身携安非他命，與常情並無不合，原審竟以上訴人未將安非他命藏置於安全地點，遽謂上訴人有非法販賣安非他命予張淑靜，顯失之率斷，況張淑靜於偵查中並未陳稱上訴人欲持安非他命前來販售予伊，退步而言，縱認上訴人持安非他命係欲販售予張淑靜，充其量，亦僅止於意圖販賣而持有而已，原判決疏未注意上情，遽認上訴人已着手於販賣安非他命之犯行，並已既遂，實嫌率斷。
㈢縱認上訴人於八十六年一月二十八日前二個月內曾二次販售安非他命予張淑靜，惟綜觀全卷，既未有該二次安非他命進價之積極證據，且未有上訴人之自白，故究竟獲利與否欠明，從而尚難認上訴人有營利之行為，原審未詳予調查，遽推定上開二次販售安非他命之進價，與八十六年一月二十七日之購入價格相同或相差無幾，顯有違證據法則等語。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，並基於概括販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯意，向綽號「小黃」之不詳姓名人以大約每三八‧六三公克三萬元（即每公克七七七元）之代價買入，再自八十五年十一月間某日起，在南投縣埔里鎮○○○街五八巷三號八樓之二張淑靜住處樓下，以每錢（重約三點七五公克）七千元或八千元之代價，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命二次予張淑靜非法吸用，嗣於八十六年一月二十八日十八時許，上訴人自台中以電話聯繫張淑靜，告以要去張淑靜住處拜訪，而欲非法販賣安非他命之際，為警當場查獲，並扣得其所有之安非他命一包（淨重三八‧六三公克）等情，因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
而證人張淑靜於警訊及偵查中所供向上訴人購買安非他命之次數與價格，縱非一致，惟原審斟酌後，基於採證自由原則，採信張女在偵查中所供向上訴人共購買安非他命二次，每錢七千元或八千元之證詞，並於理由內加以說明，尚無理由不備之可言。
又所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只須以營利為目的，將麻醉藥品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，且不以已獲得利益為限。
查上訴人於警訊既已坦承：「我是於八十六年一月二十七日十四時許，在台中市○○路向小黃購買價值三萬元……我一天吸食零點一公克安非他命」等語，原判決因而認定上訴人係基於賣予張女以圖利之意而販入該安非他命，且認其先前賣予張女之安非他命，其販入價格亦應相同或相差無幾，亦即其有營利之意圖，其先後多次犯行，應成立連續販賣化學合成麻醉藥品罪責，此乃原審採證認事職權之適法行使，尚難任意指摘為有應調查之證據未予調查及採證違背證據法則之違法。
本件並無上訴意旨所指違法情形存在，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 十三 日
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