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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五九九號
上 訴 人 乙○○
丁○○
丙○○
甲○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年一月十五日第二審判決（八十六年度上重訴字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第八二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丁○○、丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人丁○○、丙○○、甲○○及已判決確定之洪定舜，於民國八十六年一月一日凌晨，共同前往高雄市○○○路一五八號地下室大酒倉卡拉ＯＫ店飲酒作樂，洪定舜並邀上訴人乙○○同往。
至同日凌晨三時三十分許，乙○○、洪定舜、甲○○、丁○○、丙○○等人，與鄰桌之陳裕文、曾泓程等人，因點歌問題發生爭執，乙○○並遭不詳姓名之人丟擲冰桶。
乙○○即憤而至該店內吧台持該店所有之生魚片刀一把，將陳裕文架離座位，方建傑、丁○○、丙○○、乙○○、洪定舜即共同基於殺人之犯意聯絡，由乙○○持生魚片刀朝陳裕文之左胸前部及左胸腋下各刺一刀。
另洪定舜則持由不詳姓名之人所有而置放於該店內之木棍一支毆擊陳裕文之頭部，甲○○、丁○○、丙○○三人共同徒手毆打陳裕文，直至陳裕文昏迷倒地後，該五人始行罷手，並相繼離去。
致陳裕文受有左側額頭部擦挫傷、鼻部上方銳器表淺割創傷約二‧五公分、左側顳部擦挫傷、頂骨部偏左側挫裂傷約五×一‧五×○‧六公分（深及頭骨）、左胸部刺創一處約二‧五×一×六公分、左胸近腋下刺創一處約二‧五×○‧七×二‧五公分、左側肩部瘀血一處約三×二‧五公分、左側背部表淺割創一處約七公分、左前臂外側表淺擦創一處約三公分及左手背擦傷等多處傷害。
經送醫仍因失血性休克不治死亡等情。
因而撤銷第一審論處乙○○共同殺人；
丁○○、丙○○、甲○○共同傷害人之身體罪刑之判決，改判論處上訴人等共同殺人罪刑（丙○○為累犯），固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經合法調查，率予判決，即屬違背法令。
又共同正犯之所以應對其他共同正犯事實之行為負全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。
原判決謂上開時地，上訴人等及洪定舜等人，與鄰桌陳裕文、曾泓程等人因點歌問題發生爭執，乙○○並遭不詳姓名之人丟擲冰桶，乙○○即憤而至上開店內吧台持該店所有之生魚片刀一把，將陳裕文架離座位，由其持該刀朝陳裕文左胸前部及左胸腋下各刺一刀，洪定舜持不詳姓名者所有置於該店內之木棍毆擊陳裕文頭部，甲○○、丁○○、丙○○三人共同徒手毆打陳裕文云云。
如果所認無誤，則上訴人甲○○、丁○○、丙○○三人，與被害人陳裕文並無深仇大恨，似僅因點歌之細故發生爭執，渠等三人亦無被人丟擲冰桶而生憤怒之情事，是否有必致被害人於死地之殺人動機？顯非無疑。
又依上開原判決所認定之事實，方建桀、丁○○、丙○○三人於乙○○持刀刺被害人陳裕文胸部，及洪定舜持木棍毆擊陳裕文頭部時，並未持械或為有利於乙○○、洪定舜行兇之行為，而僅以徒手參與毆打陳裕文。
如果無訛，則甲○○、丁○○、丙○○是否有與乙○○、洪定舜殺害被害人陳裕文之犯意聯絡，而非基於傷害之犯意為上開犯行？似非全無研求之餘地。
另上訴人乙○○於審理時供稱：當時另有一胖胖之人持木棍毆打陳裕文等語（見第一審卷第五九、一三○、一三一頁反面）。
證人洪瓊華亦證稱：當時看見有一壯壯之人持木棍打陳裕文等語（見第一審卷第四一頁）。
另證人曾憲生證稱：當時尚有他人持酒瓶毆打陳裕文等語（見警訊卷第一四頁、偵查卷第十八頁反面、十九頁，第一審卷第一三○頁反面、一三一頁）。
而被害人陳裕文上開受傷，除乙○○持刀所刺之左胸部刺創、左胸近腋下刺創各一處，及洪定舜持木棍毆打之左側額頭部擦挫傷、左側顳部擦挫傷、頂骨部偏左側挫裂傷外，其餘尚有鼻部上方銳器表淺割創傷、左側背部表淺割創、左前臂外側表淺擦創及左手背擦創等傷勢，該其餘之傷勢，似非以徒手毆打所致。
則上開乙○○及證人洪瓊華、曾憲生所稱情形，似非全與事實不符。
是否尚有他人參與上開犯行？仍有商榷之餘地。
上開實情如何？與認定本件犯罪事實至有關係，原審未詳予調查，明白審認，復未說明不予調查之理由，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違法。
㈡判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
原判決謂上訴人等人與陳裕文等人，因點歌問題發生爭執，乙○○並遭不詳姓名之人丟擲冰桶，即憤而持上開生魚片刀一把，將陳裕文架離座位，並與甲○○、丁○○、丙○○及洪定舜共同基於犯意聯絡為上開犯行云云。
如果所認屬實，則乙○○是否不成立刑法第三百零二條第一項之以非法方法剝奪人之行動自由罪，而與所犯殺人罪無方法結果之牽連關係，及與甲○○、丁○○、丙○○、洪定舜等人就此部分無犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係？非無研求之餘地。
原判決未予論敍，亦屬違誤。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 十一 日
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