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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一六三一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
(另案在台灣台北監獄執行中)
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月三十一日第二審判決 (八十六年度上訴字第五九八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二一九三九號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告甲○○未經許可，無故持有制式奧地利九ＭＭ手槍一支、制式九ＭＭ子彈八發、土造九ＭＭ子彈二發及改造德製八ＭＭ半自動金屬模型槍一支、土造八ＭＭ子彈六發，為規避臨檢，於民國八十五年十月二日下午四時許，持上開槍、彈至台北市○○街三十三巷十六號樓下，交予具有共同持有前揭槍、彈犯意聯絡之李忠樺 (已判決確定) 持有，李忠樺因攜帶不便，乃將其中制式奧地利九ＭＭ手槍一支、制式九ＭＭ子彈八發、土造九ＭＭ子彈二發交由亦具有共同持有槍、彈犯意聯絡之張宗仁 (已判決確定) 持有。
同日下午六時許，李忠樺、張宗仁持有前揭槍、彈至台北市○○街十號國宣賓館三樓樓梯口時，為警當場查獲，並扣得上開槍、彈等情。
因而撤銷第一審無罪之判決，依想像競合犯改判論處被告甲○○共同未經許可無故持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠關於犯罪行為之處罰，行為後法律有變更者，依從新從輕原則，固應適用最有利於行為人之法律；
但保安處分非刑罰，依刑法第二條第二項規定，適用裁判時之法律，不發生比較新舊法輕重之問題。
從而刑罰部分經比較新舊法輕重結果，縱適用舊法論科，但保安處分，仍應適用裁判時之法律。
原判決認定被告於八十五年十月二日未經許可無故持有手槍、改造模型槍及子彈為警查獲，惟被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，同年月二十六日生效，其中未經許可持有手槍及未經許可持有改造模型槍之行為，於該條例第七條第四項、第十條第四項分別定有處罰明文，原審經比較新舊法結果，以裁判前之法律有利於行為人，爰適用行為時之修正前槍礮彈藥刀械管制條例論處罪刑，判處有期徒刑一年六月，固屬正當。
但裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項已明文規定：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
關於保安處分部分，原審未適用裁判時之法律，即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣告強制工作，自有判決不適用法則之違誤。
㈡有罪判決所認定之事實，與其理由之記載，不相適合時，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。
查槍砲彈藥刀械管制條例關於「持有」槍枝、子彈等，與「寄藏」槍枝、子彈等，分別定有處罰明文。
原判決事實認定被告與已判決確定之李忠樺共同「持有」手槍等，但於理由卻說明李忠樺受被告之託「寄藏」槍枝 (見原判決第二頁背面第五行) ，其事實之記載與理由之說明不相適合，自屬理由矛盾。
因而被告究竟係委託李忠樺代為「寄藏」手槍等，或共同未經許可無故「持有」手槍等，無從為法律上之判斷。
㈢依據檢察官起訴書之記載，係按修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪及同條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪提起公訴，並未記載同條例第九條之一第三項之法條。
原判決認定被告係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第九條之一第三項及第十一條第三項等三罪，但未說明如何就第十一條第三項之罪，一併加以裁判之理由，理由亦有不備。
㈣證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，然所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言。
原判決認定被告先持有槍、彈，嗣為規避臨檢，將槍、彈交予李忠樺，李忠樺因攜帶不便，再將部分槍、彈轉交張宗仁等情，係以李忠樺之供述以為論據。
然被告始終否認有交付槍、彈之事實，則李忠樺之陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
共同被告張宗仁先則謂：「 (槍、彈) 是甲○○於本⒑⒉下午十六時左右在台北市○○街附近交予李忠樺」 (見偵查卷第九頁) ，嗣則謂：「李忠樺拿槍、彈給我時，我有問這些東西從何而來，他說是甲○○的」 (見第一審第二○七二號卷第六頁) ，則被告交付槍、彈予李忠樺時，張宗仁是否有在場目睹，此與李忠樺之陳述是否與事實相符，至有關係，原審未予徹查明白，即遽行判決，亦嫌速斷。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
又原判決認定被告係犯未經許可無故持有手槍等「三罪」，乃理由卻謂「所犯上開持有槍、彈『二罪』」云云 (見原判決第三頁正面第二行) ，諒有誤載；
另扣案之證物除原判決所認定之槍、彈外，依李忠樺之供述 (見偵查卷第五頁背面) ，及內政部警政署刑事警察局八十五年十月十五日刑鑑字第六二四三七號鑑驗通知書記載 (見偵查卷第三十二頁) ，尚有彈匣二個，是否屬於扣案槍枝之構成部分？於更審時，宜一併斟酌，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 張 淳 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 十五 日
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