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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一六四二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因重傷未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月二十
四日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一二六二三號、八十四年度營偵字第四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定之凃世川、沈獻欽、張敦欽基於妨害自由及使人受重傷之犯意聯絡，於民國八十四年五月二十六日晚上八時許，由沈獻欽持奧地利制式九○半自動手槍一把（內裝九ＭＭ制式子彈三發），張敦欽持制式九○手槍一把，共搭上訴人所駕駛之ＴＫ－○五○一號自用小客車，至台南縣新營市○○路三七八巷十九之六號賴明水岳父之住處，將賴明水強押上車，剝奪其行動自由。
嗣車駛至同縣六甲鄉往柳營鄉途中，賴明水與凃世川兩人言語衝突，沈獻欽不滿，乃以上開制式九○手槍擬射賴明水脚部，因車行速度快車身搖動而未射中。
旋賴明水時有抗拒，並以脚踢前座，上訴人即將車停於同縣柳營鄉○○村路旁，共同命賴明水下車後，由上訴人以拾得之樹枝幹毆打賴明水，復以脚踢其腹部，使之倒地。
再由凃世川自沈獻欽處取來上開奧地利九○手槍，朝賴明水臀部射擊一槍，子彈自其左臀部貫穿右陰囊至右大腿部，幸經人送醫診治，始未造成腿部成殘及生殖機能重大不治或難治之傷害等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同使人受重傷未遂之罪刑，業已敍明上開事實，已據上訴人於警訊與第一審及原審前審審理中供述綦詳，核與共同被告凃世川、沈獻欽、張敦欽之供述，及被害人賴明水之指訴情節相符，復有被害人受傷之診斷證明書在卷，及上開槍、彈扣案可稽。
上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均具殺傷力，有該局鑑驗通知書可按。
另上開槍械，極具殺傷力，以之射擊人體之四肢及臀部，會造成四肢毀敗或身體重大難治之傷害，為一般所認知。
乃上訴人等竟以之為上開犯行，有使人受重傷之犯意甚明，為其所憑之證據及認定之理由。
而以從上所述，已足認上開事實。
上訴人嗣後所辯：伊不知沈獻欽等携帶槍、彈，亦不知凃世川與被害人有糾紛，並不知原委等語，及沈獻欽、凃世川暨被害人嗣改稱：上訴人並不知情，亦未毆打被害人等語，乃事後和解附和上訴人之詞，不足採信。
又上訴人等為上開犯行，乃因凃世川與被害人喝酒發生爭執之細故，尚難認有致被害人於死之殺人動機。
且渠等毆打、射擊被害人，僅係對其脚部或臀部位置為之，衡情僅在於重傷害被害人，難認有殺人犯行。
公訴人認上訴人係犯殺人未遂犯行云云，尚有未洽。
另從上開犯罪事實之過程觀之，上訴人係與已判決確定之沈獻欽、凃世川、張敦欽有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯情形，分別於理由內予以指駁及說明。
上訴意旨略稱：原判決未敍明上訴人有犯重傷害未遂之理由。
又依診斷證明書記載，被害人並無被樹枝幹毆打之傷勢，原判決謂上訴人有以樹枝幹毆打被害人，即屬不合。
另被害人之指訴先後不一致而有瑕疵，原判決採其指訴為論罪之證據，亦有可議。
再上訴人對於同案被告沈獻欽等人是否有使人受重傷之犯意﹖根本無從得知，原審未詳予細查，遽論上訴人犯使人受重傷未遂之共同正犯，亦屬違誤等語指摘原判決不當。
並未針對原判決所為論斷，依據卷內資料為具體之指摘，徒就原判決已說明之事項及採證認事之適法職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 十八 日
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