最高法院刑事-TPSM,87,台上,2278,19980701

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二二七八號
上 訴 人 甲○○ 男
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八
十六年二月二十七日第二審判決（八十五年度上訴字第一七二○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第七三二七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決撤銷第一審判決，改判依牽連及想像競合關係從一重論處上訴人甲○○共同未經許可，無故持有手槍罪刑，固非無見。

惟查：按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。

但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。

本件依原判決認定之事實：上訴人甲○○於民國八十五年三月六日晚上，在台南市○○路○段三六一之五十號亞瑟酒店內，與陳坤厚、蔡瑞草、曾湘南及姓名年籍不詳、年約二十多歲綽號「阿勇」等人共同飲宴時，談及洪淇淞未履行先前承諾借錢之事，陳坤厚等人聽後，即與上訴人基於意圖為自己不法所有之共同犯意，陳坤厚並將其持有具殺傷力之仿轉輪手槍製造之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000）及口徑○‧三八吋制式子彈二顆交由上訴人持有，其本身亦持具殺傷力之三八○制式手槍一支，「阿勇」則持制式九○手槍準備對付洪淇淞。

再由上訴人以電話聯絡洪淇淞至亞瑟酒店，嗣洪淇淞與友人綽號「紅猴」者相偕抵達，席間上訴人又提及借錢未遂之事後，陳坤厚與上訴人及「阿勇」即分別持槍抵住洪淇淞，喝令即刻交出新台幣（下同）一百三十萬元，洪淇淞答以必須三天後才有錢，陳坤厚不滿，遂持手槍射擊洪淇淞右足背一槍，「阿勇」見狀亦持槍射擊洪淇淞左足背一槍，陳坤厚並以不拿出一百三十萬元，即予活埋等語相逼，洪淇淞聞言心生畏懼乃表示：「紅猴」可保證其必付款，並約定八十五年三月十一日即可付款，陳坤厚等人始將洪淇淞放行，並與上訴人離開酒店。

洪淇淞則由綽號「紅猴」之友人陪同至醫院就診，事後洪淇淞並未給付金錢予上訴人等人，「紅猴」則惟恐陳坤厚等人向其勒索前開款項而至中部躲藏，致上訴人等人並未取得任何款項等情，如果無訛，依此事實，被害人洪淇淞既係在上訴人等以手槍抵住身體，並開槍射擊下，而應允給付一百三十萬元，則當此之時，其是否猶有意思自由﹖能否謂上訴人等之強暴、脅迫手段，尚不足使被害人陷於不能抗拒之程度，洪淇淞之是否應允付款，仍有表意之自由﹖即非全無斟酌之餘地，實情究何﹖原審未深入詳予查明。

又依原判決之上開認定，上訴人係於與陳坤厚等人宴飲時，談及洪淇淞未履行先前承諾借款之事，陳坤厚等人聽聞後，遂與上訴人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，陳坤厚並將其持有、具殺傷力之仿轉輪手槍製造之改造玩具手槍一支及口徑○‧三八吋之制式子彈二顆交由上訴人持有，其本人亦持有具殺傷力之三八○制式手槍一支。

「阿勇」則持制式九○手槍準備對付洪淇淞，再由上訴人以電話聯絡洪淇淞至亞瑟酒店等情。

換言之，原判決事實欄記載上訴人係「已進入」，並在亞瑟酒店飲宴中提及洪淇淞未履行先前承諾借款之事，始與陳坤厚等人基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而由陳坤厚將其持有、具殺傷力之仿轉輪手槍製造之改造玩具手槍一支，及口徑○‧三八吋之制式子彈二顆交由上訴人持有，準備對付洪淇淞。

但理由欄則援引上訴人於檢察官偵查時供稱：於進入酒店前，陳坤厚即交其持有一把仿三五七轉輪手槍等語為判決基礎，據以說明上訴人對召來洪淇淞可能引發槍擊案不能謂無認識云云（原判決第三頁倒數第一、二行），事實、理由，亦屬矛盾。

另原判決認定蔡瑞草、曾湘南亦為共同正犯，但對二人究參與如何犯罪構成要件之實施，係屬一般之共同正犯、抑同謀共同正犯﹖事實欄既未詳細記載，理由欄亦未說明其理由，又欠妥適，應認有發回更審之原因。

又上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經於八十六年十一月二十六日修正公布，相關罪刑並經提高，更審時應注意比較適用，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 六 日
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