最高法院刑事-TPSM,87,台上,2279,19980701

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二二七九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 劉立生律師
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月七日第二審判決（八十六年度上訴字第三二一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一五六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，以電話秘書○○○○○○○代碼五○○號代碼為聯絡方式，向綽號「阿西」之年籍姓名不詳之男子，以每包一至二公克新台幣（下同）三千至五千元之價格，販入安非他命多次，將之分裝成小包，並於民國八十六年二月十九日至同年月二十日，在台北縣三重市○○街○○○巷○○號十三樓施○雄住處以每小包一千元或五百元不等之價格，連續四次非法販賣安非他命予施○雄，每次約出售一千元至三千元不等。

嗣於八十六年二月二十二日上午一時許，甲○○在台北縣蘆洲鄉中山二路某地，承上揭意圖出售安非他命營利之概括犯意，向綽號「阿西」之人以五千元之價格，販入安非他命三小包（原淨重計一點四一七一公克，經送鑑驗取樣零點零二六四公克後，驗餘淨重一點三九○七公克），並於同日上午四時許騎機車附載少年楊○文（另案少年法庭調查），攜帶上開安非他命至台北縣蘆洲鄉○○路○○○巷○○號百利便利商店前，擬賣予施○雄所連絡之買主施○展、林○宏時，為警當場查獲，並扣獲被告所有之上開安非他命三小包等情，因而撤銷第一審之判決，改判論處被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。

惟查：㈠被告除犯上開犯行外，其另於八十六年十月五日上午九時許、同年月九日二十時許及同年十月十三日二十二時許，在鍾○宏住處房間內，先後三次販賣安非他命予鍾○宏，每次約○‧一公克，業經鍾○宏於警訊及檢察官偵查中供明在卷（台灣板橋地方法院檢察署板檢金仁八六偵字第二一二九一號函併辦部分），經查此部分與原判決所認定之上開連續販賣安非他命行為，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概栝犯意為之，屬連續犯，為裁判上一罪關係，原判決（八十六年十月七日宣判）就該三次販賣安非他命予鍾○宏部分之犯罪事實，漏未審判，自有未洽。

㈡毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，並於同年月二十二日生效，依該條例第二條第二項規定，安非他命已列入第二級毒品，同條例第四條第二項規定，販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，其法定刑較諸麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定之五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金者為重，按刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

本件被告之犯罪係在毒品危害防制條例公布生效之前，原判決未及依刑法第二條第一項規定，就行為後法律變更予以比較論敍，有不適用法則之違法。

檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田
法官呂潮澤
法官謝俊雄
法官林永茂
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 四 日

：