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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二二八三號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月二十一日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第二一五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第一七一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係新竹市政府工務局都市計劃課技士，為依據法令從事公務之人員，於民國八十年十月二十二日承辦黃淦洲就新竹市○○段二六八地號土地指示建築線之申請，明知「變更新竹（含香山）都市計劃第一次通盤檢討草案」僅經新竹市都市計劃委員會及台灣省都市計劃委員會決議通過，尚未經內政部核定公告實施，依規定應以該筆土地旁六公尺之現有巷道作為指示建築線之準據，而黃淦洲於申請書上現況計劃圖所繪道路現況則為十五米寬之道路，並未以實線標繪現況六米及以虛線標繪計劃道路十五米，應予退件或命補正，竟未予退件或命補正，予以審查通過，又明知八十一年一月三十日未赴現場實地測量，竟於申請書上虛偽記載實際測量日期為八十一年一月三十日，足生損害於新竹市政府關於建築線指示之正確性。
嗣黃淦洲持該不實登載之建築線指示申請書向新竹市政府工務局申請七層樓建築之建造執照，致該府工務局建築管理課承辦人員誤以為面臨之道路為十五米寬，而核發准蓋七層樓之建造執照（如依現有六米寬之道路，只能蓋五層樓高之建築物），惟事後經建築管理課人員發現，始將黃淦洲之七層樓建造執照撤銷，改核發五層樓之建造執照，因認被告牽連涉犯刑法第二百十三條、修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。
而經審理結果，被告之犯罪不能證明，乃撤銷第一審論處被告依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決，改判無罪，固非無罪。
惟查被告於黃稚銘在八十一年一月三十日提出新竹市○○段二六八地號土地指示建築線申請時，被告並未至現場實際勘查，即以申請書上現況計劃圖所繪道路現況為十五米寬之道路，予以指示建築線，審查通過，並虛偽記載實際測量日期為八十一年一月三十日，業經證人黃稚銘指證綦詳（見調查卷第十二頁、第十三頁），即被告於調查局訊問時亦坦承不諱（見調查卷第二頁－第六頁），原審竟認定被告於事前已經實地測量，核與卷存證據資料不符，實情如何，應予究明。
又證人張秋廷證稱：「成德段二六八地號土地道路，目前是六米，所以指定建築線只能建五樓」「指定建築線承辦人要到現場看」「現有狀況是六米，建築線依此標出（可用實線或紅線），都市計劃預定十五米，預定之處用虛線或彩色標出來，給申請人參考，但須足以讓他辨別二者之差別」「本件是因別人來申請，我們才發覺本件有問題，我們就主動把它撤銷掉，本件之瑕疵在於都市計劃還沒有公告實施，我們不能指定，而被告以實線指定，且課長就決行了，我們工務局原先根本不知道」云云（見偵查卷第十頁、第十一頁），即上訴人亦坦認：「……我指示建築線用十五米都市計劃草案為標準指示」等語不諱（見同上卷第十二頁），而被告因建築線指定有誤被發覺，致遭新竹市政府工務局撤銷其指定之建築線，及該局核發之建照執照，復有該局八十一年六月十二日八十一市工都字第三九六號函、八十一年六月四日市工興字第三八九號函附卷可稽（見調查卷第二十六頁、第二十七頁），上述不利於被告之證據，何以不足採信，原判決未加說明，自有理由不備之違法。
檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 八 日
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