最高法院刑事-TPSM,87,台上,2292,19980702

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二二九二號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 許婉清律師
辜郁雯律師
黃靜嘉律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 辜郁雯律師
黃靜嘉律師
上 訴 人 丁 ○
乙○○
選任辯護人 辜郁雯律師
黃靜嘉律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月八日第二審更審判決 (八十五年度上更㈡字第一一三○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十年度偵字第六四八四號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人丙○○自民國六十五年五月二十一日起，至七十四年九月二十三日止，擔任台灣電力股份有限公司 (下稱台電公司) 董事長，負責公司經營方針及其他重要事項之決策。

上訴人甲○○自六十五年五月至七十四年七月止，擔任該公司總經理，綜理公司各項業務，並監督所屬人員。

上訴人丁○原任該公司協理 (現改稱副總經理) ，自六十八年九月十四日燃料處成立後，奉命輔助總經理兼理燃煤業務。

上訴人乙○○自六十八年九月至七十四年十二月初擔任燃料處副處長，負責協助主管督導國外採購、運輸、計劃等業務，四人均係依據法令從事公務之人員。

六十八年二月間，第二次世界能源危機發生後，台電公司為配合發電廠改用燃煤計劃，著由燃料處處長鄭萬方 (另案判決) 擬定國外燃煤採購步驟，並於同年二月二十二日，在該公司總管理處六十八年第三次會報中，報告所擬之購煤方針與程序後，由上訴人即董事長丙○○具名，以該公司名義於六十八年十月四日以 () 電燃密字第四二八號函國營事業委員會轉經濟部，陳明採購國外燃煤之步驟為：㈠、搜集各產煤國煤礦各種資料，直接與礦商接洽，經審核如合格，則列為查證礦之對象。

㈡、組團實地考察查證規範、蘊藏量、銷售實績、內陸及海運運輸狀況。

㈢、磋商採購條款、煤價、供應方式。

其中函文並提及：「美國產煤雖多，但並非全部煤質均能合用，且目前煤價FOBT每噸較南非、澳洲昂貴十美元以上，現均正在作全盤策劃中」等語。

上訴人丙○○、甲○○、丁○、乙○○等及鄭萬方主管該項外國燃煤採購業務，原應嚴守不得與代理商接觸及確實查礦等上述原則，乃商人潘盤新於六十八年三月二十七日致函台電公司兜售燃煤時，丙○○旋於同年五月間批示交台電公司燃料處處長鄭萬方處理，嗣潘盤新再以同一函件致函台電公司兜售燃煤時，甲○○於同年五月二十五日亦於其上批示四點意見後，交台電公司燃料處處長鄭萬方處理。

渠等明知潘盤新經營之潘氏企業公司 (P&C Enterprise Inc. ) 當時營業項目僅係餐廳業，實收資本額僅美金二萬元，直至六十九年六月十五日始召集股東會修改章程，變更資本額為美金二十萬元 (實收十萬元) ，並易名為潘氏煙煤公司 (P&C Bituminous Coal Inc.) ，且追溯至一九八○年四月八日生效，營業項目增添「煤、礦、進出口貿易」乙項。

渠等明知於六十九年四月八日之前，並無「潘氏煙煤公司」存在，且「潘氏企業公司」負責人潘盤新並非礦主，僅具代理人身分，竟因與潘盤新之私誼，基於共同圖利潘盤新之犯意，於六十八年十一月間，由鄭萬方、乙○○多次就燃煤採購條款、議價及供應方式與對方達成初步協議，並逐層經由丁○、甲○○核准潘盤新代理Bituminous Coal Inc.、天使 (Angel Mining Inc. )、 多樣化 (Diversified Fuels Inc.) 等三家公司正式與台電公司協商購煤事宜，並以異常之「P&C Inc Bituminous Coal Corp」名義，經由甲○○與之訂立議定書 (Letter 0f Intent) 。

在此之前，鄭萬方曾於六十八年七月十九日隨團赴美國、加拿大查礦，隨行之工業技術研究院礦研所主任陳修吾就多樣化公司之藏量，於「美國及加拿大燃料煤礦查證概要表」中明白註記：「係附近小煤礦之代銷者……，煤礦品質及數量恐難妥善控制，適於短期購用。」

並將該表交予鄭萬方，俾供研究是否適於長期購用。

詎鄭萬方仍罔顧多樣化公司係代銷者，又無法妥善控制其品質、數量，任由該公司與台電公司總經理簽署協商購煤之議定書。

嗣鄭萬方於六十九年四月間，隨我國第五次赴美採購團前往美國，查證台電公司預擬簽訂長期煤約之各礦區之實際蘊藏量、煤質等條件，以作為考慮長期締約之依據。

詎鄭萬方於同年四月五日查勘「P&C Bituminous Coal Inc.」所有位於田納西州之Purde-nb及Union Country 礦區後，在未確實查證煤礦之規範、儲藏量，並掌握其規格前，率於三日後之同月九日，即由甲○○在美國與前開尚未成立之P&C Bituminous CoalInc.先行簽訂計價方式背離常軌之二張購煤合約 (69-AM-C10605及69-AM-C10304) ，並另於同年四月八日及同月九日，分別與多樣化公司及天使公司分別簽訂長期購煤合約（即69-AM-C10102及69-AM-C10203）。

均未確實查明礦商及其代理人之商譽、信用、礦質之優劣，而草率簽約，任由潘盤新挾此與礦商約定，各該簽約礦商每供貨一公噸即由潘盤新抽取美金○點九至一點四元之佣金圖利 (即P&C Bituminous Coal Inc.部分每噸抽取美金一點四元、多樣化公司部分每噸抽取美金零點九元、天使公司部分每噸抽取美金一點一元) 。

嗣潘盤新為擴大獲利攫取合法之商業利得，復反客為主，陸續與簽約礦商達成協議，以給付四礦商 (按係三礦商，四合約) 每公噸一美元之佣金為條件，約定原由上開礦商售與台電公司之燃煤由伊藉上開簽約礦商之名義出貨，而攫奪該四約之商業利益，（即將潘盤新原擬抽取之佣金不法利益，由潘盤新轉付與簽約礦商，使各該礦商同意將售賣本件燃煤之商業利益讓與潘盤新）。

又前揭購煤合約，均為長期基價加公式調整型契約，雖係囿於當時能源危機，煤價看漲情勢所為，惟國際經濟情況瞬息萬變，市場價格起伏不定，為免一方受損過鉅，類皆於契約中加入價格檢討條款，約明議價不成時自動終止契約。

台電公司與潘盤新所代理之四家（諒係三家之誤) 公司所擬草約中，原均載明上開條款，渠等為圖利潘盤新順利獲取不法之佣金，竟未堅持列入該條款，而於本約中依簽約商之意將之刪除，致日後國際燃煤價格下降，台電公司仍須支付高價購買而生鉅額損失。

而P&C Bituminous Coal I-nc. 事後即據其與台電公司簽訂之69-AM-C10605及69-AM-C10304二紙合約，前後共計交付台電公司燃煤一千一百三十六萬六千八百十三公噸，以每供煤一公噸潘盤新可抽取美金一點四元計算，此部分圖利潘盤新一千五百九十一萬三千五百三十八美元，另天使公司事後據其與台電公司簽訂之69-AM-C10203號合約，共計供煤四百零七萬零一百四十三公噸，按每公噸抽取美金一點一元計算，此部分共計圖利潘盤新四百四十七萬七千一百五十七點三美元，多樣化公司事後據其與台電公司簽訂之69-AM-C10102號合約，共計供貨四百零七萬一千三百二十六公噸，以每公噸抽取零點九美元計算，此部分共計圖利潘盤新三百六十六萬四千一百九十三點四美元，該四紙合約共計接續圖利潘盤新美金二千四百零五萬四千八百八十八點七美元等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益罪，所稱之圖利，已明示限於圖「私人不法利益」；

修正前同條例第六條第一項第四款及八十一年七月十七日修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之圖利，亦係指圖「私人不法利益」而言。

有罪之判決書對於此項圖「私人不法利益」之構成要件，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。

原判決事實雖認定上訴人等未確實查明礦商及其代理人之商譽、信用及礦質之優劣，即草率簽約，任由潘盤新挾此與礦商約定，每供貨一公噸由潘盤新向礦商抽取美金○點九至一點四元之佣金圖利，四紙合約共計接續圖利潘盤新美金二千四百零五萬四千八百八十八點七元。

然理由卻說明礦商出售燃煤予台電公司可獲取之利得，乃依據契約所生之商業利益，為合法之商業利得，屬簽約商所有，該項商業利益應非上訴人等圖利潘盤新者，故上訴人等圖利潘盤新之範圍，應不包括該依契約所生之商業利益在內 (見原判決第十一頁正面第六行、第十三至十五行及背面第一行) ，且長期合約市價與現貨市場之市價有別，亦不能謂本件四合約之購價過高等情 (見原判決第十五頁正面理由第一至第七行) 。

然查各該礦商係與潘盤新約定，從出售燃煤所得商業利益中，取出一部分作為支付潘盤新之佣金，原判決既認為上開商業利益，為合法之利益，屬於簽約之礦商所有，則礦商從其所有之合法商業利益中，取出一部分金額作為佣金，該佣金何以變成不法之利益？事實之認定與理由之說明不相適合，自有判決所載理由矛盾之違誤。

㈡按刑法上之接續犯，應以其最後行為終了時，為犯罪完成。

查行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，而貪污治罪條例曾先後於八十一年七月十七日及八十五年十月二十三日修正公布，則上訴人等犯罪行為完成之時間究係在何時，此與法律之比較適用至有關係；

又中華民國七十七年罪犯減刑條例及中華民國八十年罪犯減刑條例亦先後公布施行，上訴人等於何時犯罪行為完成，亦與有無上開減刑條例之適用有關。

原判決雖認定上訴人等於六十九年四月八日及同年月九日，草率與礦商簽約，接續圖利潘盤新，但對於上開接續圖利之最後行為終了時間，究竟係在何時，並未明白認定，致如何為法律之比較適用？有無上開減刑條例之適用？事實不明，已有未合。

又原判決係以台電公司八十六年二月五日電燃字第八六○一－一六九五號函所檢附之提運量統計表 (附於原審更㈡卷第九十六、九十七頁)，採為上訴人等接續圖利潘盤新共計二千四百零五萬四千八百八十八點七美元之計算依據 (見原判決第十一頁背面第一至第十三行) ，惟上開提運量統計表，係從西元一九八○年 (即民國六十九年) 起，計算至西元一九九五年 (即民國八十四年) 止之歷年總提運量。

原判決所採行之計算基礎，上訴人等至八十四年間仍接續圖利潘盤新，如果無訛，即應以上訴人等接續圖利行為終了時，為犯罪完成，乃原判決竟依八十一年七月十七日修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪論處罪刑，並依中華民國七十七年罪犯減刑條例及中華民國八十年罪犯減刑條例遞減其刑，亦有適用法則不當之違誤。

㈢原判決記載潘盤新已經死亡 (見原判決第十一頁正面第三行) ，而依據卷內資料，潘盤新似於八十二年二月六日死亡 (見原審更㈡卷第一三六、一三七頁) ，乃原判決卻依據台電公司八十六年二月五日電燃字第八六○一－一六九五號函所檢附之前揭提運量統計表，計算上訴人等從西元一九八○年 (即民國六十九年) 起至西元一九九五年 (即民國八十四年) 止，接續圖利潘盤新。

致潘盤新於八十二年二月六日死亡後，上訴人等猶對之圖利，亦與卷內訴訟資料不相適合。

㈣刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，且有裁判上一罪關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成犯罪，根本既不生裁判上一罪關係，即無一部起訴及於全部之餘地，法院自不得就未經起訴之犯罪審判。

查第一審檢察官所起訴上訴人等圖利之事實計有四部分，即：以每年現貨價格與公式價格之差額，乘以每年實交數量，至七十六年底，計圖利潘盤新新台幣 (下同) 二十九億二千五百六十餘萬元。

補貼低硫份獎金，圖利潘盤新及礦商達五億八千三百三十餘萬元。

第一船之來貨已達退貨標準，未予退貨，其後又一再縱容交付劣質燃煤，未採取有效之法律行動，圖利潘盤新及礦商。

進口煤已經過剩之際，竟背道而行，延長合約，每年提貨量四十萬噸或五十萬噸不等，圖利潘氏等公司 (見起訴書之犯罪事實欄) 。

原審經審理結果，既認為上開起訴部分 (見原判決理由十之記載) ，查無任何確切證據可以認定上訴人等圖利 (見原判決理由十一、十二) ，即應就起訴部分諭知無罪，縱未起訴部分應構成犯罪，仍不得審判。

乃原審竟就未經起訴之抽取佣金部分，自行認定事實加以裁判，論處上訴人等共同圖利罪刑，並對於起訴部分，不另為無罪之諭知，自有未受請求之事項予以判決之違法。

以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。

又原判決不另諭知無罪部分，原審既認與前開發回部分有連續犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。

另每一被告選任辯護人，不得逾三人，刑事訴訟法第二十八條定有明文，原判決記載上訴人丙○○之選任辯護人計有許婉清律師、辜郁雯律師、黃靜嘉律師及孫明熙律師等四人，亦有未合。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 六 日