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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二二九三號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年三月三十一日第二審更審判決（八十六年度上重更㈤字第一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第八二八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○於民國七十九年間曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年十月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑十一月，並於八十一年三月三十一日執行完畢。
另因感訓案件經裁定交付感訓處分，於八十二年二月間結訓返鄉，返鄉後即與上訴人甲○○一起遊蕩，甲○○視其為大哥，而以跟班小弟自居，誠心聽其指使，而甘為其處理任何事務。
適有張文治（綽號「土匪」，有竊盜、槍砲、流氓等前科紀錄）欲購買制式手槍，於八十二年四月十五日向乙○○詢問有無朋友要賣槍，乙○○見機不可失，乃與甲○○共謀以介紹買槍為詞向張文治詐財，並於詐得槍款後即將之殺害滅屍，二人遂共同意圖為自己不法之所有及殺人焚屍之犯意聯絡，由乙○○先佯稱甲○○有朋友要賣槍，於同年四月十八日下午三時許以電話證實張文治確有意買槍後，遂於當日下午五、六時許，夥同甲○○在台中市內購得汽油桶二個，隨即買裝汽油，運至台中市○○路某幼稚園前之廢車廂內藏放；
二人復至台中縣烏日鄉三和村便行巷甲○○租住處取得涼被二件並持往同上廢車廂內放置，並至大肚山上預先勘查焚屍之地點。
待準備就緒，即由乙○○於當天晚上電邀張文治至台中市○○○路衛爾康西餐廳接洽購槍事宜，乙○○攜帶其原持有之○‧三八吋口徑制式轉輪手槍一枝及○‧三八吋制式子彈七發（此無故持有槍彈部分業經原審於本件第一次更審時判處罪刑確定），與甲○○同至該西餐廳等候，原預定於當晚詐得購槍款後即伺機將張文治殺害，並利用張文治之座車將其載往大肚山焚屍滅跡，惟當晚因張文治未開車前往，乙○○、甲○○二人乃藉詞未聯絡上售槍之友人，而改約張文治於翌（十九）日晚上再行會面接洽。
同年月十九日晚上十時許，乙○○復攜前揭手槍、子彈，與知情並基於意圖供自己犯罪而持有上開槍彈犯意之甲○○一起駕駛二人所租用之黑色龐帝克小客車前往台中市○○路與五權西路口，由乙○○以電話約張文治前來會面，張文治乃攜帶現金新台幣（下同）三十八萬元並偕其女友駕駛ＭＯ－八六○○號自用小客車前往赴約。
見面後，張文治不虞有詐，即將購槍款三十五萬元交付乙○○，因乙○○表示女伴隨行有所不便，乙○○、甲○○二人即搭乘張文治之座車隨同前往台中市○○路貴田賓館，先由張文治將其女友陳雯茹安置於該賓館後，即由張文治駕車，乙○○坐於左後座，而由乙○○囑甲○○坐右前座帶路，迄當晚約十一時許，車行至台中市○○路廟前，乙○○見四下無人，乃示意張文治將車停靠路旁，打開車燈，佯稱以此作暗號，以待售槍之人前來聯絡交易。
迨車停後，乙○○即趁張文治不備，取出該內裝子彈之○‧三八吋口徑制式轉輪手槍朝張文治後腦枕部開一槍，張文治因之後仰，乙○○見狀乃與甲○○共同將右前座之座椅放倒，並下車至駕駛座旁，與甲○○共同將張文治之身體拖至右前座，甲○○見張文治仍在掙扎，即以事先備妥擬擦拭血跡之毛巾，勒住張文治頸部，且叫乙○○再補一槍，乙○○即對張文治後腦左側再開一槍，使張文治因頭部受貫穿性槍傷當場氣絕死亡，再由乙○○駕車共同將張文治屍體載運至前揭事先藏放汽油、涼被處，將汽油、涼被搬上車後，繼續駕車至台中縣烏日鄉大肚山上第九公墓一處水溝旁（溝內無水），合力將張文治屍體抬入溝內，以兩件涼被堵住溝渠兩端，再澆灑汽油於屍體上點火焚燒，藉以湮滅罪證，並將屍體棄置該處。
乙○○、甲○○於滅屍前復另行起意，共同竊取張文治身上遺物現金三萬元（此竊盜部分業經原審於更審前判決確定），再駕駛該張文治所駕駛之小客車返回台中市○○○街一四一號乙○○租處更換衣服，二人並換乘乙○○所有牌號ＪＨＸ－一六三號機車至台中市○○路與五權西路口駛回渠等所停放該處之龐帝克小客車，渠等並於四月二十日凌晨二時許，至貴田賓館向投宿該處之張文治友人林政武佯稱張文治將其手槍拿走不知去向，要求林政武代為打呼叫器聯絡，嗣乙○○、甲○○二人再返回乙○○前述租屋處，駕駛張文治之上開小客車至台中市○村路與五權五街路口一家便利商店購買兩付手套，將車上染有血跡之椅套取下丟棄於台中市○○○路旁河川內，再將該車駛至台中市○○路八巷一號前棄置，改搭計程車至台中市○○路與五權西路口換乘乙○○停放該處之機車，並將張文治遺物中之勞力士金錶一只、呼叫器一個、身分證、駕駛執照及皮夾分別丟棄於台中市○○路四五一號前之水溝、北屯路八巷一號旁及五權路九十八號旁之水溝內，名片、支票則予撕毀丟棄。
乙○○且將所詐得、竊得之現款計三十八萬元分予甲○○十萬元，餘款留供自己花用。
同年四月二十四日下午將上開兇槍攜至台中市南屯區與烏日鄉○○○○○路涵洞旁樹叢中予以掩藏，同時將其取自張文治身上遺物之十八Ｋ金頭皮帶一條棄置該處；
另於同年月二十七日凌晨將渠等行兇後所剩之○‧三八吋制式子彈五發交予甲○○保管。
而張文治之屍體於同年月二十一日上午六時十分許經早起散步之民眾孫兆忠發現報警處理，經警查得被害人張文治最後之行蹤，乃發現乙○○、甲○○二人涉嫌，遂於同年四月二十七日晚上九時許，循線在台中市○○路二二五巷一號人間山水茶藝館逮捕乙○○；
另於同日晚上十一時三十分許在台北市○○街一九七號陳茂臨家中逮獲甲○○，並由陳茂臨於翌（二十八）日凌晨將甲○○所寄放之上開○‧三八吋制式子彈五發送至台中縣警察局查扣在案（其中一發因送鑑定，其彈頭、彈殼已拆解，不具殺傷力），同日上午由乙○○帶警至前揭高速公路涵洞旁樹叢中起出該行兇用之○‧三八吋口徑制式轉輪手槍；
並先後至台中市○○路八巷一號前尋獲張文治之座車，並在車內扣得○‧三八吋制式子彈彈頭一顆，在上揭各丟棄遺物處尋獲勞力士金錶一只、呼叫器一個、手套一雙；
在上開掩藏手槍處尋獲十八Ｋ金頭皮帶一條，又在乙○○前述機車行李箱內查獲贓款十萬元及在甲○○身上扣得其以分得贓款所購買之金戒指一枚等情。
係以上開事實，訊據上訴人等對於由乙○○以甲○○有朋友賣槍，每枝三十五萬元，騙被害人張文治出來，得款後，由張文治駕駛ＭＯ－八六○○號自用小客車，甲○○坐該車右前座，乙○○坐該車左後座，至台中市○○路廟前停車後，由乙○○以扣案之○‧三八吋口徑制式手槍，先後擊發二槍，分自張文治之後腦枕部及後腦左側擊發而貫穿張文治之頭部，甲○○有參與勒住張文治之頸部，張文治死後，二人將之載至台中市○○路某幼稚園前之廢車廂取得事先藏置之汽油、涼被後，再載往台中縣烏日鄉大肚山第九公墓一處水溝旁，共同將張文治抬下車，棄置在水溝內，以涼被堵住水溝二端防止汽油外流，而以所購置之二桶汽油潑灑點火，燃燒其屍體，藉以湮滅罪證等情，均已坦承不諱。
而本件係因被害人張文治於八十二年四月十五日打呼叫器聯絡乙○○欲購買制式手槍，乙○○乃與甲○○共謀對張文治誑稱甲○○之友人因賭博輸錢，有一把九○制式手槍要賣三十五萬元，嗣即預備汽油及涼被，並至大肚山勘查地形，意圖於三十五萬元之購槍款得手後，伺機殺害張文治，並予焚屍滅跡，亦據上訴人乙○○於警訊時供承在卷。
經核與上訴人甲○○於警訊（第二次）時所供情節相符。
又上訴人乙○○於警訊時並已供明張文治身上所帶之購槍款三十五萬元，係於八十二年四月十九日晚上十時許，雙方在台中市○○路與五權西路口見面時即已交付；
偵查中復供稱坐在車上時，張文治拿三十五萬元叫其買槍；
於一審審理中仍稱張文治係在車上交付三十八萬元（係三十五萬元之誤）；
原審更審時再供稱係伊找理由騙張文治出來，張文治在車上交付三十五萬元要買槍。
上訴人甲○○於原審更審前（即第三次更審時）亦供稱八十二年四月十九日張文治在車上將三十五萬元交給乙○○各等語。
再，案發當時張文治係坐於駕駛座，甲○○坐於右前座，乙○○坐於左後座，由乙○○持槍朝張文治後腦射擊一發，……甲○○見張文治仍在掙扎，即拿毛巾勒住張文治脖子，並叫乙○○再補一槍（發），乙○○再朝張文治後腦射擊一發，二人始將張文治載往大肚山上予以焚屍滅跡等情，亦據上訴人乙○○於警訊及八十二年四月二十八日檢察官初訊時供承甚詳。
八十二年五月三日之偵查中，上訴人乙○○復供稱其於警訊時之所供屬實，警訊未對其刑求，只殺一人等語。
上訴人甲○○於八十二年四月二十八日之第二次警訊時，就上開事實，亦供述歷歷。
且被害人張文治屍體，經檢察官督同法醫師相驗及解剖結果，其後腦枕部正下方、左後方及右前頂部各有一處槍擊穿孔（二個射入口，一個出口），係頭部貫穿性槍傷致死，製有相驗屍體證明書、驗斷書、解剖紀錄、解剖照片及棄屍現場照片等在卷可稽。
另在張文治之座車內查獲彈頭一顆，係上訴人等行兇所使用之○‧三八吋口徑制式轉輪手槍所擊發，已據內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有該局八十二年五月十七日刑鑑字第四五二三二號鑑驗通知書在卷足按。
復有扣案之上開手槍一枝、子彈四發、彈頭一顆及現款十萬元、呼叫器一個、手套一付、勞力士金錶一只、金戒指一枚，暨由張文治胞兄張文郁具領ＭＯ－八六○○號自用小客車之保管收據一紙可資佐證。
為其所憑證據及認定理由。
而以上訴人等均否認有詐欺、預謀殺人、焚屍之犯行，乙○○辯稱：「因張文治曾於七十八年間以槍毆擊其頭部流血而懷恨在心，復因張文治偽冒為伊之朋友恐嚇廖文章國大代表，要陷害伊，伊等乃購置汽油騙張文治出來，想嚇嚇張文治，要其以後不要再害人，伊乃於當日持槍質問張文治有無用電話恐嚇廖文章來害伊，不意張文治要搶槍，因伊對張文治仍甚懼怕，一時緊張，連擊二槍（發）而造成誤殺，警訊筆錄係被刑求。」
甲○○辯稱：「因乙○○連開二槍（發）後，張文治仍有出聲，才一手摀住其嘴巴，一手勒其脖子，以防被人發現。
伊只用手勒住張文治脖子，並未用毛巾勒，伊等準備汽油、涼被放在廢車廂內，只是要嚇嚇張文治，要他以後不要再找乙○○麻煩，否則要燒死他，並無殺人之故意」各云云。
均係卸責之詞，不足採信，於理由內詳加指駁、說明。
另敍明刑法第六十二條規定對於未發覺之罪自首而受裁判者減輕其刑。
其自首須於犯罪被發覺前為之，且所謂被發覺僅須有犯罪嫌疑，即係犯罪已被發覺，不必確知其人犯罪無誤。
本件上訴人等係經警逮捕後，始於警訊中自白犯罪，核與「自首」要件不符，上訴人乙○○原審選任辯護人指上訴人乙○○應有自首之適用，並無可取。
及上訴人等聲請調取現場表演之錄影帶，經分函台中縣警察局及台中縣警察局烏日分局查覆結果，均稱無本件上訴人等之現場表演錄影帶，有各該覆函在卷足按。
又上訴人乙○○聲請調取關於本件監聽電話錄音帶及傳訊被害人張文治之女友陳雯茹，認已無必要，綦詳。
是以上訴人等之犯行均堪認定。
核上訴人乙○○、甲○○所為，其殺人部分，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，於殺害張文治後予以焚屍、棄屍，係犯刑法第二百四十七條第一項之侵害屍體罪。
上訴人甲○○意圖犯殺人罪而與乙○○持有制式手槍，係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪；
而其意圖供自己犯罪之用持有可供軍用、具殺傷力之子彈雖同時犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪及刑法第一百八十七條之意圖犯罪而持有危險物罪；
其所犯上開未經許可無故持有手槍、彈藥罪。
嗣雖因槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布後（未經許可無故持有彈藥罪修正後為同條例第十一條第四項）均有較重之處罰規定，依刑法第二條第一項但書規定，仍應適用較有利於行為人之行為時之舊法；
而其持有子彈部分，依同條例修正前第十三條之一（修正後為第二十一條）規定，應論以有較重處罰之刑法第一百八十七條之意圖犯罪而持有危險物罪，其一行為同時觸犯上開未經許可無故持有手槍、及意圖犯罪而持有危險物等二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可無故持有手槍罪處斷。
公訴人就上訴人甲○○持有子彈部分以修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更。
上訴人等係因獲知張文治欲購買制式手槍，乃共謀對張文治佯稱友人有槍要賣，於詐得張文治之購槍款後，復予以殺害並予焚屍滅跡，則上訴人等顯係施用詐術致使張文治陷於錯誤而交付購槍款，並無證據證明其等係以強暴、脅迫或其他類似方法致使被害人不能抗拒而取其財物或使其交付財物後，再行殺害，或係先行殺害再予劫財，是就上訴人等殺人部分，公訴人認其所為應成立懲治盜匪條例第二條第一項第六款之強劫而殺人罪，自有未洽。
此部分之起訴法條，應予變更。
又上訴人等係於向張文治行詐得款之前，即預先準備汽油、涼被，及勘查焚屍、棄屍地點，已足證明係基於共謀詐取張文治購槍款之同時予以殺害，並非於詐欺取款後另行起意殺人，上訴人等此部分之行為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐取財物罪。
此部分之犯行，雖未經檢察官提起公訴，惟此部分與已起訴之殺人部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，應為起訴效力所及，法院自得併予審理。
上訴人等所犯上開殺人、侵害屍體及詐欺罪，互有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
上訴人乙○○所犯殺人、侵害屍體、詐欺、及上訴人甲○○所犯上開三罪與無故持有手槍各罪間，互有方法結果之牽連關係，均應從一重之殺人罪處斷。
再，上訴人乙○○於七十九年間因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年十月，嗣經減刑為有期徒刑十一月，於八十一年三月三十一日執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可按。
其於執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯殺人罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑部分應依法加重其刑。
因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○共同殺人部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，適用修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第二百七十一條第一項、第一百八十七條、第二百四十七條第一項、第三百三十九條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，審酌上訴人乙○○曾犯上述槍礮彈藥刀械管制條例罪前科，且經送流氓感訓處分，足見其素行不佳，此次僅因欲詐取三十五萬元之財物，竟設局殺人，事後且將被害人焚屍滅跡，企圖掩飾犯行，手段至為兇殘，泯滅人性，而於犯罪後猶勸使跟班小弟設詞承擔殺人罪責，企圖自保，以求倖免，其惡性重大，實難期以教化匡正，而有使與世隔絕之必要等一切情狀，量處死刑，並宣告褫奪公權終身，以昭炯戒。
上訴人甲○○雖共謀殺人焚屍，然其係以乙○○之跟班小弟自居，且本件犯罪全部由乙○○主導，甲○○則盲從參與，致罹刑章，犯罪情狀較諸乙○○為輕，再審酌其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及其他一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。
上訴人等殺人所用之○‧三八吋口徑制式轉輪手槍一枝及○‧三八吋制式子彈四發係違禁物，依法宣告沒收。
另已拆解，未具殺傷力之○‧三八吋制式子彈一發，無違禁物性質，自無諭知沒收必要。
經核於法並無違誤。
查原判決就此部分變更檢察官起訴法條，依牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○、甲○○共同殺人罪刑（乙○○累犯），已詳敍其所憑之證據及認定之理由，且於其有利及不利之證據，均詳予調查，併說明其證據取捨與證據證明力判斷之心證理由，並無違背法令之情形。
上訴人等上訴意旨仍執其在原審所辯陳詞，否認有詐欺及預謀殺人焚屍之行為，置原判決上開明確論斷於不顧，徒憑己意，泛指原判決有證據調查未盡、不載理由、所載理由矛盾、適用法則不當、違背經驗法則之違法，並對原審採證認事職權之適法行使，及原判決理由已說明事項，任加指摘，難認為有理由。
至乙○○上訴意旨另指原判決事實欄並未記載二個汽油桶之汽油容量究有多少﹖及指明點火之人，不無違法；
又被害人張文治所攜帶之三十五萬元，並非其本身所有之財物，係林政武交託購買槍枝之款項，原審對此部分未予調查，遽予論處上訴人牽連犯殺人及詐欺等罪，不無證據調查未盡及判決適用法則不當之違法一節。
經查原判決事實欄固僅記載上訴人乙○○夥同甲○○在台中市內購得汽油桶二個，隨而買裝汽油，……等語，並未記載二個汽油桶所裝之容量究有多少﹖然上訴人乙○○於警訊時已供明預先購買之二桶汽油每桶各二十公升，於上開時地，倒在張文治屍體焚燒之事實，有警訊筆錄在卷足憑（見偵查卷第十二、十三頁）。
又原判決事實欄雖僅記載上訴人乙○○與甲○○合力將張文治屍體抬入溝內，以兩件涼被堵住溝渠兩端，再澆灑汽油於屍體上點火燃燒，藉以湮滅罪證，未確切指明點火之人，惟上訴人乙○○於警訊時亦已供明係由其到車內拿勒張文治毛巾利用打火機點燃後丟入張文治屍體焚燒（見同上卷第十二頁）。
原判決所記載之上開事實，已符合上訴人乙○○與甲○○共犯殺人及侵害屍體等罪構成要件，自無何違法可言。
而被害人張文治確已持交上訴人乙○○三十五萬元購槍款之事實，亦為上訴人乙○○所供承在卷，自不問該購槍款究係被害人張文治所有，抑取自案外人林政武，均不影響於上訴人等詐欺罪之成立，原審未就此部分予以調查，難認其有證據調查未盡及判決適用法則不當之違法。
而上訴人甲○○上訴意旨另指原判決既認定上訴人以毛巾勒住被害人張文治頸部，但未說明該毛巾之去處（向），況上訴人之手亦足以致被害人有勒痕，原審未加詳究，亦未於理由內有所說明，不無違法云云。
稽之卷內訴訟資料，上訴人甲○○於第二次警訊時已供承其以事先預藏在車內之毛巾勒住張文治脖子，……等情不諱（見偵查卷第二十五頁背面）。
而其使用之毛巾，業據上訴人乙○○供明將之點燃後丟入張文治屍體焚燒，已如上所述，自無該毛巾可資佐證。
原判決雖未就此於理由內有所說明，然於判決無影響，自亦無何違法可言。
綜上說明，上訴人等之上訴，均難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 六 日
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