最高法院刑事-TPSM,87,台上,2303,19980702

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三○三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳義雄律師
盧世欽律師
右上訴人因業務侵占等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年一月七日第二審判決（八十五年度上訴字第一二○三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二六九四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於業務侵占部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由關於撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於業務侵占部分之判決，改判論處上訴人甲○○以連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，雖非無見。

惟查：㈠本件原判決認定上訴人於民國八十三年七月二日，侵占客戶蔡溫漳交付之如原判決附表一所示支票五紙，兌領花用等情。

然查原判決並無附表一存在，以至該支票五紙之票號、付款人、發票日期、金額如何，均欠明瞭，本院無從為適用法律當否之判斷。

㈡按當事人聲請法院調查之證據，法院認為不必要者，固得依刑事訴訟法第一百七十二條，以裁定駁回之，但如未經駁回，亦未予以調查，又未於判決內說明不予調查之理由，其訴訟程序即屬違背法令。

本件上訴人於原審迭次具狀聲請調查⑴告訴人上賀建設股份有限公司在華南銀行苓雅分行之存款存摺（帳卡影本）。

⑵安侯會計師事務所之查帳報告。

⑶上訴人任職期間製作之財務月報表。

以證明上訴人無侵占情事（見原審卷第二十八、四十三、七十九－八十頁）。

原審恝置不理，復未說明無調查必要之理由。

按之前開說明，其踐行之訴訟程序難謂於法無違。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回之原因。

又本件關於業務侵占部分雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。

關於上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人甲○○關於竊盜部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 八 日