設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三一一號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
丁○○
右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月二十三日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二五六八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人丙○○強劫而故意殺人未遂；
上訴人乙○○、甲○○、丁○○共同意圖為自己不法（贅載「之」字）所有，以強暴致使不能抗拒而取（丁○○部分贅載「代」字）他人之物未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決事實欄認定上訴人乙○○、甲○○及丁○○三人因缺錢花用，甲○○於民國八十五年十月中旬某日，先向相識之丁○○提議強劫，嗣丁○○提議以其以前有生意往來，住在高雄縣鳳山市○○街一一二巷二十二號之金飾加工業者王孝萍為對象。
並於八十五年十月二十二日左右，邀來亦有強劫之意之乙○○謀議，乙○○、甲○○、丁○○三人遂基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，數次前往勘查地形、並研擬路線、王孝萍出門時間、及王孝萍帶貨情形，嗣於八十五年十月二十八日晚上，再由乙○○聯絡有共同強劫財物犯意之丙○○至高雄市○○路會合，乙○○、甲○○、丁○○、丙○○四人於翌日上午九時許，在鳳山市○○街紫竹寺前，共同基於強劫財物犯意聯絡，分配工作。
然理由內採用之證據，即丙○○於警訊中供稱：「（何人提議強盜金飾案件）是由甲○○提議」、「約於八十五年十月二十二日左右，先由甲○○向丁○○提議作案，然後丁○○再聯絡乙○○，而再由乙○○邀我共同作案，有關下手目標、路線、交通工具均由甲○○策劃為主。」
（見警卷一頁背面）；
及甲○○於警訊中供稱：「我先提議，經丁○○同意下，再經丁○○找來乙○○、丙○○等共同商議妥當後進行這次盜匪案」（見警卷六頁背面），核與待證事實，非盡相符，難謂無理由矛盾之違法。
㈡被害人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
被害人王孝萍於偵審中雖指訴上訴人丙○○基於殺人犯意，持刀猛砍其頭臉等部位，因其閃躲及以手抵擋，始未被砍中頭臉等致命部位，然為丙○○所否認。
且證人蔡姍華於警訊及偵審中並未為該項證述（見高雄縣警察局鳳山分局卷十四、十五頁、二五六八七號偵查卷六十四頁、一審卷六十二頁背面、原審上訴字卷九十三頁背面、九十四頁、上更㈠字卷一○一頁正背面）。
而卷附驗傷診斷書所載被害人受傷情形為㈠左手背、皮膚撕裂傷約五公分長合併肌腱斷裂。
㈡右手虎口裂傷約三公分長。
㈢右上臂擦劃傷約五公分長。
㈣左肩割裂傷約八公分長。
㈤左肩擦劃傷約十及十公分長。
㈥背部擦劃傷約七及五公分長（見上開偵查卷七十七頁），亦不足證明被害人該項指訴，與事實相符。
是丙○○究竟有無基於殺人犯意，持刀砍殺被害人頭臉要害部位，仍應調查其他證據以資審認。
㈢原判決認定上訴人乙○○、丙○○知情而收受甲○○竊得之ＸＱＦ－○七二號機車騎用。
然對甲○○、丁○○於第一審供稱：丙○○、乙○○不知該車係贓車等語（見一審卷七十四頁背面、七十五頁、一一三頁背面），何以不足採，未見說明，自屬理由不備。
㈣按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯。
上訴人甲○○於第一審供稱：「我向丁○○說，先偷一台機車去行搶，才不會讓人辨認出來」（見一審卷一一三頁背面），是否意指上訴人甲○○、丁○○事先有同謀竊車情形，原審未予調查，遽認丁○○僅係犯刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪，尚嫌速斷，殊有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因，至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
法官 呂 潮 澤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 四 日
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