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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三一九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳德義律師
右上訴人因販賣煙毒等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月八日第二審判決（八十七年度上訴字第八六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一○九二三、一二六二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣毒品及販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國（下同）八十一年間犯贓物罪，經台灣桃園地方法院八十一年易字第三三四四號案件，判處有期徒刑四月確定，於八十二年一月十八日執行完畢，猶不知悔改。
又意圖營利，基於概括犯意，以每半兩安非他命新台幣（下同）一萬四千元之代價向綽號「阿如」之不詳姓名成年男子販入安非他命後，除部分供己非法吸用外，餘則於八十六年七月底某日二十時許，在桃園市○○路六五八巷一弄五號住處附近及八十六年八月四日在前揭大同汽車教練場附近，以安非他命三公克五千元之價格，各販售予邱國彬一次。
另明知海洛因為毒品，竟意圖營利，基於概括犯意，向前揭綽號「阿如」之成年男子，以每錢一萬八千元之價格販入海洛因後，將其中部分供己非法施用外，餘則分裝成一小包，於八十六年六、七月間，以呼叫器000000000號與郭山青連絡約定交貨地點即桃園市○○街與中山路交叉路口之便利商店旁，以每一小包海洛因二千元之價格，連續販賣海洛因予郭山青，約四
、五天即販賣一次，計十二次，販賣毒品所得財物計為二萬四千元。嗣八十六年八月八日二十一時五十分許，甲○○前往前揭許永年住處，經警於其所有之皮包及皮夾內分別查扣如附表編號一至六所示之物及與本案無關之二百元、帳冊一本；
嗣當日二十二時五十分許，經甲○○帶同警員至前述大同汽車駕駛訓練班，在甲○○使用之內務櫃內扣得如附表編號七至十二所示之物（邱國彬由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另案偵查；
許永年及郭山青均經第一審判決有罪確定）等情，因而維持第一審就販賣毒品及販賣化學合成麻醉藥品部分論處上訴人罪刑之判決，駁回上訴人在終審及第二審之上訴，固非無見。
惟查原判決事實欄認定上訴人以呼叫器000000000號與郭山青聯絡販賣海洛因，却在理由內記載其聯絡呼叫器為000000000號；
又原判決理由認定附表編號６所示之物即二萬四千元係上訴人所有供犯罪所用之物而宣告沒收，此與事實欄記載該款項係上訴人販賣毒品所得之物，不相符合，均有事實與理由相互矛盾之違法。
又原審未查明前開呼叫器是否屬上訴人所有，遽予宣告沒收，併有可議。
次查，上訴人在原審審理中提出大同汽車駕訓班薪資表主張扣案之二萬四千元中之一萬七千四百八十元係其領得之薪資，並非販賣毒品所得（見二審卷第五十八、六○頁），原審疏未審究明確，並說明此項證據之取捨意見，理由亦欠完備。
又查邱國彬在偵查中供稱伊非透過游進富之介紹，即自行向上訴人洽購安非他命（見偵查卷第一○○頁背面），嗣又於一審審理中翻異供係透過游進富向上訴人洽購安非他命（一審卷八十六年十一月二十日筆錄），所供先後不一，究竟實情如何，自有澄清之必要。
再查，上訴人已供出海洛因毒品之來源，係向綽號阿如又稱阿盧之張順利所購得，並曾引導員警洪明發至新莊追查，確遇有一男子見情況有異而逃逸（見偵查卷第四十八、四十九頁，一審卷八十六年十二月十一日洪明發及上訴人供詞），似不難繼續循線追查而破獲，此與上訴人得否減刑至有關係，案經發回，併請注意審酌及之。
末按肅清煙毒條例業於八十七年五月二日公布修正為毒品危害防制條例，上訴人所犯本案之罪應適用之刑罰法律已有變更，原審未及依刑法第二條第一項之規定比較其新舊法之適用，亦有未合。
另肅清煙毒條例第十六條有關送請覆判之規定，已不再適用，本件應依一般第三審上訴程序辦理，併此敍明。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣毒品及販賣化學合成麻醉藥品部分仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十三 日
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