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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三二二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 阮禎民律師
上 訴 人 丙○○
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年二月十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二九四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：甲○○於民國（下同）七十五年三月一日起至八十三年二月二十八日止，擔任台中縣烏日鄉第十及第十一屆鄉長，負責綜理鄉政，並指導監督所屬人員。
丙○○於七十五年間起至八十三年三月一日止，擔任該鄉公所秘書，負責襄助鄉長綜理鄉政。
乙○○於八十年六月間起迄案發日，擔任該鄉公所主計室主任，負責審核會計審計等業務，均係依據法令從事公務之人員。
渠等明知台灣省政府六十四年三月二十七日府主二字第二八一六八號函，頒布實施「各機關學校員工借支薪資及各項補助費注意事項」之規定：機關員工預借薪資額度以一個月薪資額為限，所預借之薪資必須於發放次月薪資時起，在三個月內償還；
各機關員工遇有婚喪、生育、子女教育及眷屬重病住院等特殊事故，請求借支，應以其應領之婚喪、生育、子女教育及眷屬重病住院醫療補助費等之數額為限，並應於核發補助費時，一次收回；
員工借支薪津或各項補助費，在前借未還清前，除有特殊事故（按指婚喪、生育、子女教育、眷屬重病等可請領補助費之特殊事故）外，不得再行核借。
渠等竟共同基於概括犯意之聯絡，意圖圖利乙○○，先後於八十年十二月二日、八十一年七月二十四日、八十一年九月十四日及八十一年九月二十四日，由乙○○利用本身主管會計審核業務之便，明知其於八十年十二月、八十一年七月、八十一年九月間之月薪依序分別新台幣（下同）三萬五千四百五十七元、三萬八千二百二十二元、三萬八千二百二十二元，借支薪俸不得超過月俸額，並應於借支次月發薪起三個月內扣還且前借未還不得再借，否則係違反上開規定，仍簽請向鄉公所預借薪資十萬元，於十萬元借薪未還之前，又依序於八十一年七月二十四日、八十一年九月十四日、八十一年九月二十四日再簽請准予借薪十二萬元、十八萬元及七萬八千元，上述預借薪資經送丙○○核判時，，丙○○亦明知該等借薪情事有違規定，竟予核准，除十八萬元部分送由鄉長甲○○批准外，其餘則代行甲○○核准借薪情事，核准後由出納人員製作公庫支票，甲○○明知借薪違反規定，竟於借薪之公庫支票蓋印，以圖利乙○○取得借薪。
渠等復基於同一概括犯意之聯絡，明知丙○○於八十一年十一月間之月薪為四萬五千六百七十二元，借支薪俸不得超過上開薪俸額，而竟共同意圖圖利丙○○，於八十一年十一月十七日，仍以同一手法簽請向鄉公所借薪二十五萬元，經乙○○會章，並由丙○○代行鄉長甲○○核判，甲○○再於借薪之公庫支票蓋印，以圖利丙○○取得借款。
詎料乙○○及丙○○於取得鄉公所交付之借薪後，竟未於償還期限屆至時，辦理歸還，其第一次借薪超過一個月薪領部分亦未於次月發薪起三個月扣還，甲○○知悉丙○○、乙○○違規借薪未依限償還，曾多次向二人催討，丙○○始於八十二年七月十四日籌款歸還。
計至償還日止，共計圖利丙○○以年息百分之五計算之利息，達七千一百六十四元。
又乙○○因無力償還，在會計年度終結前，為使鄉庫預借薪津帳平衡，擬由烏日鄉公所在台中縣烏日鄉農會開設之代收款帳戶第九五○三號帳戶中自有財源項目中轉入，經與甲○○、丙○○商議，徵求得甲○○、丙○○同意後，甲○○、丙○○、乙○○三人基於一貫圖利之概括犯意，由乙○○書立乙紙八十二年六月三十日收到四十七萬八千元之暫付薪資款之收據，另於八十二年七月十四日書立鄉庫支出收回預付薪津四十七萬八千元之傳票及九五○三專戶支出乙○○預借薪津轉入公庫之支出傳票，經由甲○○、丙○○會章後，乙○○即由可獲烏日鄉農會支付利息之九五○三帳戶轉出四十七萬八千元至烏日鄉農會未付利息之烏日鄉公庫內，致使烏日鄉公所九五○三帳戶受損失烏日鄉農會應支付代收款專戶之利息（按烏日鄉農會牌告活期存款利率，自八十二年七月十四日至八十二年九月二十四日止係以年息百分之二計算，自八十二年九月二十五日起至八十三年八月三十一日止，按年息百分之一點七五計算，自八十三年九月一日起至八十四年七月十八日乙○○繳償還止，按年息百分之二計算），計年利百分之二，三九四日，利息一萬零三百二十元，年利百分之一點七五，三四一日，利息七千八百十五元，合計一萬八千一百三十五元）。
乙○○於傳票上註明，在年度中繳還，但並未於八十三會計年度中償還。
迨至八十四年七月十八日始籌款償還，共計圖得以年息百分之五計算之利息，計七萬一千八百零八元。
乙○○、丙○○二人共計圖得利息七萬八千九百七十二元。
嗣甲○○於八十三年三月一日鄉長任滿卸職，丙○○亦同時離職，惟乙○○借薪事迄未償還，丙○○乃於八十四年七月五日主動向烏日鄉公所政風室轉向法務部調查局台中縣調查站自首；
乙○○知悉後乃於八十四年七月十八日籌足上款償還烏日鄉公所等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟按因行為後法律有變更依刑法第二條第一項規定擇定最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，包括自首、自白減輕其刑或免除其刑在內，綜其全部之結果而為比較，並就其中最有利於行為人之法律，從一而為整體之適用（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨參照）。
查本件上訴人於八十年十二月間至八十一年十一月間犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利之罪後，該刑罰法律已於八十五年十月二十三日修正公布，比較該條例第六條第一項第四款圖利罪新舊法法定刑，固以新法為重（最低法定刑併科罰金部分），惟舊法第八條規定：自首者減輕其刑，在偵查中自白者，得減輕其刑；
新法第八條規定：自首者，減輕或免除其刑，因而查獲其他共犯者，免除其刑，在偵查中自白者，減輕其刑，因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。
綜其有關本件上訴人自首、自白減輕或免除其刑之結果，自應適用最有利於上訴人之新法論處，原審徒以法定刑之輕重作比較，逕予適用舊法，適用法則尚有未臻至當。
次查，上訴人丙○○犯罪後自首，有無因而查獲其他共犯，此與其得否邀獲免除其刑之寬典，至有關係，原審疏未詳查明確，亦嫌查證未詳。
又查，原判決認定乙○○係在丙○○自首後，始在調查站調查時及偵訊中自白，有調查筆錄及偵訊筆錄可稽等情，惟核閱楊、陳二人調查筆錄係同日製作並無時間之先後，其他偵查筆錄亦乏相關事項之記述，尚難資為丙○○自首在先，乙○○自白在後之判斷，證據理由仍欠完備，況上訴人乙○○主張：台中縣調查站八十四年七月二十六日訊問伊之調查筆錄記載伊係「主動到調查站說明」，足證其係自首云云，亦有一併查究之必要。
另上訴人甲○○主張：伊與丙○○曾就本案向政風室報備事會商之際，有總務課長林坤旺在場知悉伊曾委託丙○○向政風室報請查究伊本人云云，又政風室主任吳文賢帶同楊、陳二人至調查站時，甲○○何以未同行接受調查（見二審上更㈠卷第五十頁吳文賢供詞），凡此密切攸關甲○○有無自首或託人代理自首之認定，併應查明。
再者，上訴人甲○○為民選鄉長，一再辯稱不知員工預借薪資不得逾越其一個月薪額云云，當時之財政課長吳振發、總務課長林坤旺亦分別證稱：當時不知有此項限制之規定（參見調查站⒏⒐訊問筆錄、一審卷⒍⒒筆錄、原審⒊⒍訊問筆錄），原審未說明其如何明知台灣省政府六十四年三月二十七日府主二字第二八一六八號函令內容，徒以上訴人欲知借薪是否符合法令，應向相關單位查詢索閱有關規定即不難明白而推定其係明知故為。
倘甲○○係不知上開法令而過失核准預借超過限制之薪資，將屬行政處理不當之問題，與刑責無涉。
實情如何，原審未就詳查究明，遽行判決，自嫌速斷及理由不備。
按刑事訴訟法第三百七十條所定禁止不利益變更之法則，其所謂不利益，應就第一、二審判決所宣告之主文（包括刑名及刑度）作形式上之比較外，尚須綜合觀察有關被告自由、財產、名譽等實質上利害關係，緩刑之宣告，具有消滅刑罰之效果，故在法律上或社會上之價值判斷，顯對被科刑之被告有利，倘無同條但書所定例外情形，逕將第一審諭知緩刑之宣告撤銷，即屬不利益之變更。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
又上訴人乙○○另被訴涉有刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌部分，原審認為不另為無罪之諭知，因與前開圖利罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰依審判不可分之原則，一併予以發回，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十四 日
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