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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三二三號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月廿二日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第五十四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一七二八一、二六一一八、一九二○九、一八○九三、二一二○七、一九七八三、二一八三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○，於民國八十年十月間，應吳○志之邀，夥同上訴人甲○○、乙○○及已判決確定之吳○木、聶○翹、通緝中之林○煌，與已成年綽號「阿○」之女子，共同意圖為自己不法之所有，基於強劫強姦及強盜殺人之包括的概括犯意，自八十年十月十三日起，至八十一年七月二十八日，或結夥二人或三人、或四人或五人，在台北市、台北縣及新竹市等地，四處尋找駕駛名貴轎車或手戴金錶者為對象，加以跟踪、監視，而後蒙面分持手槍、西瓜刀、開山刀及原判決附表八所示之工具，以直接或翻牆破門，或以繩索攀降等方式侵入屋內，或於電梯間，或於地下停車場等地點，以槍、刀押住被害人後，再以預藏之膠帶、絲襪綑綁被害人手、腳、嘴吧，遇被害人反抗時，則以槍射擊，或以刀砍傷被害人，致使不能抗拒，洗劫被害人所有財物，且於搜刮財物之際，丙○○、乙○○、甲○○亦對婦女強姦、輪姦（其等強盜、強劫而強姦、強劫而殺人之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物暨所犯法條均詳如原判決附表一），其間於預備強取財物時，或因觸動警鈴、或因發現設有閉路監視器，或因遭人察覺，或因已在鄰近作案恐遭人察覺而作罷（其等預備強盜之時間、地點、被害人、犯罪情形及所犯法條均詳如原判決附表二），彼等於侵入住宅後，發現被害人不在屋內，則以竊盜方法竊取財物（其等竊盜之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物暨所犯法條均詳如原判決附表三），丙○○另於所組盜匪集團作案期間之八十一年七月一日，又與甲○○共同基於意圖供自己犯罪之用之犯意，推由甲○○南下高雄，向聶○翹索取可供軍用之中共製黑星手槍子彈十六顆、彈匣乙個（聶○翹所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分由原審另案審理），甲○○取得子彈及彈匣後，旋於八十一年七月三日，在台北市○○○路、○○路口，將該十六顆子彈及彈匣交予丙○○持有，丙○○、甲○○、乙○○並自八十一年七月三日起至同月二十八日止，持前開中共製黑星手槍乙把及子彈十六顆作案等情，因而撤銷第一審關於上訴人各該部分之判決，改判論處上訴人三人共同連續強劫而強姦、共同強劫而故意殺人未遂，及論處上訴人丙○○連續結夥三人以上携帶兇器，踰越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜，並依牽連關係從一重論處上訴人乙○○共同連續未經許可無故持有手槍罪刑，固均非無見。
惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，就被訴事實訊問被告及調查證據；
倘未踐行上開程序，即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。
本件依原判決記載之事實，上訴人之犯行多達五十次，各次犯罪態樣均不相同，所犯罪名更有強盜、強盜強姦、強盜殺人、預備強盜及竊盜等多項，其中強盜強姦罪部分，並經原審判處死刑，罪刑不得謂不重；
然據原審審判筆錄之記載，審判長就事實之訊問，竟僅有「對原判決所載犯罪事實有何意見﹖」一語，而未就上訴人等被訴之犯罪事實一一予以訊問，俾其得為詳細之陳述，顯不足使上訴人等在審判期日適切行使法律所賦予之防禦權，並為有利辯明之機會，原審仍遽行宣示辯論終結予以判決，踐行之訴訟程序已難謂無瑕疵可指。
㈡依卷內資料，上訴人三人持以犯案之中共製黑星手槍一支及子彈五顆，係丙○○於八十年七月初以新台幣十五萬元之代價向吳○木購得而持有之，嗣於持有中之八十年十月十三日因吳○志之力邀，始持以犯本件強劫等罪，則上訴人丙○○其後為犯本件之罪而持有上開手槍及子彈之行為，乃為原先單純持有繼續犯之一部，與本件並無牽連關係，其此部分之犯行，並經判處罪刑確定在案（見原審八十三年度上重訴字第八號判決）。
至其於八十一年七月一日另囑甲○○南下高雄向聶○翹取得中共製黑星手槍子彈十六顆部分，依原判決事實欄記載之意旨觀之，似係於所組盜匪集團作案期間，意圖供犯罪之用而另行起意，此部分之無故持有行為，即難謂與本件無牽連關係，且未經判決確定，乃原判決一面於事實欄記載「丙○○另於所組盜匪集團作案期間之八十一年七月一日，又與甲○○共同基於意圖供自己犯罪之用之犯意，推由甲○○南下高雄，向聶○翹索取可供軍用之中共黑星手槍子彈十六顆、彈匣一個，甲○○取得子彈及彈匣後，旋於八十一年七月三日，在台北市○○○路、○○路口，將該十六顆子彈及彈匣交予丙○○持有，丙○○、甲○○、乙○○並自八十一年七月三日起至同月二十八日止，共同持有前開中共黑星手槍一把及子彈十六顆作案（丙○○所涉無故持有手槍及子彈部分業經判決確定）……」等情（原判決第二頁反面第六行至第十三行），一面又將其原先單純持有手槍部分予以割裂，就其於八十一年七月二日以前持以作案部分，認不應再論以無故持有手槍罪，對八十一年七月三日以後之犯行，則再依牽連關係論以「無故持有手槍」罪刑（見原判決附表所犯法條欄及原判決第二十一頁正面倒數第二行至同頁反面倒數第二行），亦有未當。
㈢原判決於理由十三說明「上訴人等共同持槍（內有子彈若干顆）強劫，以之為兇器，當已共謀若遇被害人反抗時即開槍射擊」云云，但依原判決附表之記載，除附表一編號４、８、、，附表三編號１、４部分，上訴人等於作案時並未持槍、彈，另附表一編號、、、，附表二編號６－部分均持手槍及子彈外，其餘部分原判決均認上訴人等僅持手槍作案等情，如果無訛，則上開僅持手槍，未携有子彈部分，既因欠缺子彈而無法開槍射擊，如何得單以手槍為兇器﹖是否携有子彈部分，即有「遇被害人反抗，即開槍射擊」之謀議﹖反之則否﹖原判決未詳予剖析，對各該部分，上訴人除持手槍為犯案工具外，是否同時携有子彈，亦未詳加查明。
另附表一編號３部分，據上訴人乙○○供稱：「……丙○○即帶一名較小女孩至房間強姦，並命我及甲○○帶較大另一女孩至房間，我先脫其衣服姦淫，後甲○○接著姦淫……」（警卷第卅二頁反面）。
甲○○供稱：「……丙○○即喝令不許動不許出聲，持刀押住該男子，並以膠帶捆綁，……搜刮屋內財物之後，又脅迫該年約十五歲之被害女孩至房間內加以強姦得逞，乙○○和我則負責以膠帶、褲襪捆綁二名被害女子，並脅迫該年約廿歲女子到另一房間，由乙○○先行加以強姦，再輪我將他強姦，……」（警卷第七十六頁反面）。
丙○○供稱：「……我即持刀押住該男子，並以膠帶捆綁，乙○○、甲○○持刀押住該二位年輕女子，並以膠帶、絲襪捆綁後，……我即帶一名年約十六歲年輕女子至房間內強姦她，另乙○○、甲○○二人帶一名年約廿歲左右女子至另一房間輪姦，……」（警卷第二三二頁反面）各云云，縱觀其等之上開供述，係謂「由丙○○強姦陳○○（妹妹），甲○○、乙○○輪姦陳○○（姊姊）」。
與陳○○（姊姊）指稱：「……（其中一個人）又將我帶到偏廳，我感覺到有二個人（進入偏廳），帶我去的歹徒即叫我躺在已舖在地上的棉被上，然後即脫我褲子，強姦得逞，……後來約隔一、二分鐘，又有一人來強姦我，……」（偵字第一七二八一號卷第七十頁正、反面）。
陳○○（妹妹）指稱：「……在我姊姊被帶走後，他們其中一人帶我至我自己房間，……他們問我要不要點燈，我說不要，他即叫我躺下來，脫我褲子，叫我不要怕，……他即強暴我，……後來強姦我的人出去，又有一個人進來強姦我，……」（同前卷第七十一頁）等語，並不相符，實情究何﹖究強姦陳○○（妹妹）之人為一人或二人﹖本院前二次發回意旨即均指應詳予查明，原審仍未詳究明白。
㈣「利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一」，兒童福利法第四十三條第一項前段定有明文。
本件依原判決附表一編號６記載，上訴人丙○○於實施該次強盜行為時，並當場強姦六十九年八月廿一日出生之范○○等情。
倘屬無訛，則范○○迄至八十一年一月中旬被丙○○強姦當時，為尚未滿十二歲之兒童，丙○○對未滿十二歲之兒童犯強姦罪，縱因所犯強姦罪與強盜罪結合成立強盜強姦之結合犯後，其法定本刑為唯一死刑，依法已不得再予加重，但仍應適用上開法條論其罪名，原審對此置而不論。
另編號部分，乙○○、丙○○於實施該次強盜行為時，並分別著手強姦楊○池之四位女兒，原判決復記載「其中二人因陰道太小而未強姦得逞」等情，如果屬實，該二女之年齡為何﹖當時是否已滿十二歲﹖關涉乙、甲二人此部分所為，有無上開法條之適用，原審亦未詳加查明。
㈤原判決附表一編號部分，依事實欄（犯罪情形及所得財物欄）記載，該部分上訴人三人並未持手槍行搶，乃理由欄又援引扣案手槍為證據（原判決理由十一）。
另編號９部分原判決既認定以生殖器在林○○陰道口摩擦，著手強姦林女之人為乙○○，丙○○僅撫摸林女陰部等情，理由欄竟又援引乙○○供稱：丙○○先以手及「性器」玩弄該女孩下體，見伊入房間，即穿上褲子離去云云為判決基礎（原判決第六頁反面第六、七行），又嫌事實理由矛盾。
㈥原判決附表二並無甲○○、丙○○、吳○志、聶○翹、乙○○於八十一年三月間預備強劫林○哲財物之記載，理由欄又說明丙○○、甲○○已坦承該部分之犯行，並經共犯吳○志、聶○翹供述屬實，且經被害人林○哲指訴綦詳云云（原判決理由卅六），該部分之說明，失所依據。
㈦依原判決認定之事實，上訴人乙○○既先後持有同一手槍，即丙○○於八十年七月初向吳○木購得之中共製黑星手槍用以強盜及竊盜，而無故持有手槍係屬繼續犯，為實體上一罪，強盜及竊盜與無故持有手槍罪間，又具有方法結果之牽連關係，自僅應從一重論以連續強盜（強盜強姦）一罪。
原判決竟將一持有行為割裂為二，於強盜及竊盜罪部分均各論以無故持有手槍罪，再分別依牽連關係從一重之強盜罪及共同「連續」無故持有手槍罪處斷，而予分論併罰，適用法則，亦有未當，案關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。
關於附表三部分，原判決依加重竊盜罪論處丙○○罪刑，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十 日
Ｓ
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