最高法院刑事-TPSM,87,台上,2326,19980709

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三二六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華
民國八十七年四月八日第二審判決（八十六年度少上訴字第八○號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第一五

一、一五二、一五三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命業經主管機關行政院衛生署公告列入麻醉藥品管制，不得非法吸用、持有或販賣，竟意圖營利，並基於概括之犯意，自民國八十五年四月間起至八十六年三月二十日止，先後多次（約隔二至三週一次）出售安非他命與林○明，每次一小包售價新台幣（下同）二千元至三千元不等，其最後一次交易係於八十六年三月二十日下午四時許，在苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○○村○○○號附近，以三千元之價格售與林○明安非他命一小包（重量不詳）。

又於八十六年二月四日，基於販賣安非他命之犯意，前往高雄縣○○鄉向一綽號「黑○」之不詳姓名男子，以三萬七千元販入安非他命（係甲基安非他命之誤）六包，尚未及賣出，即於同月六日下午四時許，在苗栗縣○○鎮○○里○○○汽車賓館六一二室內，為警當場查獲，共扣得上訴人所有之安非他命六包（驗餘淨重九三‧○五公克）。

復於同年六月八日晚十時十分許，與另案被告林○良、吳○玲、謝○玲及未滿十八歲之少年莫○雄（民國○○○年○月○日出生），共同基於販賣安非他命之犯意聯絡，先由上訴人以電話與杜○海商談販賣安非他命事宜，再共同持安非他命五百公克，前往苗栗縣○○市○○街○○○號七樓之一杜○海住處，欲將該安非他命售與杜○海，正在洽談中，為警查獲，並扣得安非他命五百公克等情。

因而維持第一審關於論處上訴人此部分成年人與未滿十八歲之人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

然查：㈠、共同被告不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

原判決認定上訴人自八十五年四月間起，至八十六年三月二十日止，多次非法出賣安非他命與同案被告林○明部分，其所憑之證據係林○明在偵審中之供述。

但林○明在偵查中供稱：「從八十五年四月間開始向甲○○買的（指買安非他命），是打呼叫器與他（指上訴人）聯絡後，在我家（指苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○○村○○○號）附近交貨，每包三千元。」

在第一審則稱：「八十五年四月間第一次在桃園碰面，甲○○自己拿出安非他命問我：要不要買﹖可以讓我欠（指欠價金），我就跟他買九千元一小包，重量不詳。

」在原審又供稱：「沒有啊（指未打呼叫器連絡），被告（指上訴人）打電話到我家問（指問要不要買安非他命）。」

（見偵字第四○八六號卷第一八頁反面、第一審卷第一八頁反面，原審卷第一○○－一頁反面）。

其前後所供向上訴人購買安非他命之連絡方法、買受價格及交貨地點，並不一致，有瑕疵甚明。

且上訴人始終否認有出賣安非他命與林○明，並辯稱：係因伊打破林○明所有之茶壺，未予賠償，林○明乃挾恨誣陷等語。

證人謝○玲亦證稱：「我沒有看到打破茶壺的事，但他們（指上訴人與林○明）在爭吵時，我在旁邊，吵的好像是（打破）茶壺的事。」

（見第一審卷第四三頁）。

原審未調查其他證據，以察林○明前開供述是否與事實相符，遽以該有瑕疵之供述，為認定上訴人此部分犯罪之唯一證據，於法難謂無違。

㈡、有罪之判決書應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。

上訴人於八十六年二月六日下午四時許，在苗栗縣○○鎮○○里○○○汽車賓舘六一二室內，持有甲基安非他命六包，共淨重九三‧○五公克部分，上訴人辯稱：該甲基安非他命，係另案被告甲○○所有，而放置該室內等語。

甲○○亦承認其事（見原審卷第六三頁）。

縱上訴人在警局第一次訊問時，供認該甲基安非他命為其所有，但稱係供自己吸用，否認有販賣之意圖（見偵字第二一三六號卷第四頁）。

原判決認定上訴人持有前開甲基安非他命係意圖販賣營利，惟未說明其所憑之證據及其認定之理由，則原判決理由自嫌未備。

㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定：應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。

上訴人在原審具狀請求傳訊另案被告林○良，證明其未與林○良等共謀圖出售安非他命與杜○海（見原審卷第六七頁），此與上訴人此部分是否成立犯罪有重要關係，原審未予傳訊，亦未以裁定駁回其聲請或於判決內說明不予傳訊之理由，已有可議；

又原判決認定上訴人與另案（台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度少連偵字第四八號）被告林○良、吳○玲、謝○玲及少年莫○雄，欲出賣安非他命五百公克與杜○海，並未調查該林○良等之另案偵查及判決結果如何﹖且該五百公克安非他命，係由另案（案號同前）連同杜○海所有之五五○‧八公克（共為一○五○‧八公克）一併扣押（見該案偵查卷宗第二七頁反面）。

原審未查明該安非他命另案有否送請鑑定及其鑑定結果是否確係安非他命﹖竟率行判決，亦有可議。

㈣、依行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第○○○○○○號公告說明五記載，安非他命與甲基安非他命並非同一之化學合成麻醉藥品。

本件經警在苗栗縣○○鎮○○里○○○汽車賓舘六一二室內查獲上訴人持有之結晶物，經第一審送請法務部調查局鑑定結果係「甲基安非他命」，共淨重九三‧○五公克，有該局檢驗通知書在卷可稽（見第一審卷第一○頁），原判決事實竟認定為「安非他命」（見原判決正本第一頁反面第八行），顯與卷內資料不符，亦有未合。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十五 日
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