最高法院刑事-TPSM,87,台上,2328,19980709

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三二八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十月二十一日第二審判決（八十六年度上訴字第五二四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度少連偵字第六三號、偵字第四○一一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由上訴人甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違反兒童及少年性交易防制條例部分之不當判決，改判仍論處其共同意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易，並以之為常業罪刑；

暨維持第一審論處甲○○共同意圖營利使人為猥褻行為，並以之為常業罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

係綜核甲○○之部分自白，證人陳○姿、簡○暇、少年王○○、徐○輝、蘇○鶯、林○權、張○順之證詞，台灣省立雲林醫院診斷證明書暨電話監聽譯文等證據為論據，認定甲○○自民國八十五年年初起，與其夫乙○○共同意圖營利，在南投縣草屯鎮○○里○○街○○○號，經營夜○黎泡沫浴室（下稱夜○黎浴室），並自同年四月初起，由林○華（已判刑定讞）引誘年僅十五歲之女兒王○○（姓名、年齡詳卷）至該店中，由乙○○與甲○○容留於上開浴室內，多次與客人為脫衣陪浴或姦淫之行為，每次新台幣（下同）三千元，由乙○○與甲○○抽頭一千二百元，餘由林○華取得，甲○○並以之為常業。

嗣於同年五月二十九日晚上十一時三十分許，林○華與王○○於上開浴室後之鐵皮屋內，等待賣淫時，為警查獲。

經檢察官保釋後，乙○○、甲○○復另行起意，共同意圖營利，將夜○黎浴室更名為銀○腳底按摩，嗣再改名為上○休閒廣場，容留良家婦女蘇○鶯等人，與客人為洗澡、按摩等猥褻之行為，每次一千七百元，由乙○○與甲○○與陪客之婦女以四、六之比例分帳，並以之為常業。

而於同年九月二十日二十二時五十分許，蘇○鶯與客人徐○輝在上開廣場一○一室內為猥褻行為時，再經警當場查獲之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。

而以甲○○所辯：伊白天在他處上班，未與乙○○共同經營夜○黎浴室，該浴室僅為男客按摩，未從事色情行業，及少年王○○、徐○輝、蘇○鶯事後翻供：夜○黎浴室未容留婦女與他人姦淫或猥褻行為云云，核係卸責、廻護之詞，均無足採，亦於理由內逐一指駁。

復說明甲○○與其夫乙○○共同經營夜○黎浴室，經警查獲，仍不歇業，將該浴室先後更名為銀○腳底按摩或上○休閒廣場，繼續經營色情行業，賴以維生，顯係常業犯無疑。

又公訴人起訴甲○○容留陳○姿、簡○暇、林○華與他人姦淫及猥褻行為部分，犯罪尚屬不能證明，因與上開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知等情綦詳。

所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

查經營商業之行為人，並不以該商業登記之名義人為限，夜○黎浴室負責人先後雖登記為葉○春、陳○姿、李○鑾等人（見八十五年度少連偵字第六三號卷第五八－六四頁），然據甲○○自白：伊係實際負責人之一，陳○姿、簡○暇亦均指證：李○鑾係掛名負責人，實際上白天由甲○○負責，晚上由乙○○負責等語（見八十五年度偵字第四○一一號卷第十四頁，八十五年度少連偵字第六三號卷第九九、一○一頁），則原審認定甲○○與其夫乙○○共同經營夜○黎浴室從事色情行業即非無據，原審雖未就甲○○所提出之南投縣稅捐稽徵處函及營業稅查定課徵檢定稅捐繳款書上所登載陳○姿為夜○黎浴室之負責人說明其不予採納之理由，究與待證事項無關緊要，且與判決主旨無生影響，自不得據為提起第三審上訴之適法理由。

又刑法上所謂常業犯，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令同時兼操其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。

甲○○既以經營夜○黎浴室從事色情行業為常業，雖同時兼職權○水電工程有限公司，有其提出之扣繳憑單為證（見原審卷第四五頁），仍無解於其常業犯之罪責。

原判決適用法則亦無誤謬。

甲○○上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力自由判斷之審判職權行使，專憑己見，漫指原判決違法，而所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。

是上訴意旨所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

上訴人乙○○部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人乙○○因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服原審判決，於民國八十六年十一月十三日提起上訴，僅泛指：「原判決既昧於事實，且任意推定犯罪事實，又對於被告之證據漏而不審，殊難令被告甘服」等語，並未就原判決所持論斷，具體指摘其有何違法情事，尚難認其提起上訴書狀已敍述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十四 日
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