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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三二九號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第二一五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第四三九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分之不當判決，改判仍論處其非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。
係綜核同案被告賴宗彥之指證，憲兵司令部刑事支援中心鑑驗通知書暨扣案之化學合成麻醉藥品安非他命等證據為論據，認定被告甲○○意圖營利，於民國八十六年二月十六日下午七時三十分許，在台中市○區○○路八十八巷三號，以新台幣（下同）二千元之價格，售賣化學合成麻醉藥品安非他命一包（驗餘淨重○‧三○三九公克）予賴宗彥施用之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
而以賴宗彥與被告素無怨隙，若非被告有售賣安非他命情事，賴宗彥豈能知悉被告有安非他命之貨源而帶同警方至上開交易地點追查被告﹖是證人賴宗彥之指證應可採信，被告所辯：不識賴宗彥其人，亦未曾售賣安非他命予賴某云云，無非飾詞卸責，要無可採，亦於理由內逐一指駁。
復說明被告以每公克一千元之價格向綽號「黑松」者販入安非他命，今以一包（含袋重○‧五公克）二千元之高價售賣予賴宗彥，顯有牟取不法利益之意圖灼明。
然被告僅售賣安非他命一次，重量稀少，所得菲薄，如量處法定最低刑度，猶嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依法酌減其刑等情綦詳。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
查判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之，其正本與原本不符者亦同。
本件原判決事實及理由均認定被告僅售賣安非他命一次予賴宗彥施用，其論罪法條亦未引用刑法第五十六條，顯然原判決並未認定被告為連續犯，雖其主文贅列「連續」二字，僅係制作判決正本時誤植文字，於判決無生影響，非不得以裁定更正之，究與理由矛盾之情形，㢠然有別，自不得據為提起第三審上訴之適法理由；
又按刑法第五十九條係裁判上之酌減，法律上賦予審判者，衡情度理，就各別犯情觀察，若確有可憫恕情形而予以減輕者，即難指為違法。
被告雖有前科多次，但均係自行施用毒品或安非他命者，此次向綽號「黑松」之男子購入安非他命八次，大部分均供己施用，僅將其中一小包（毛重○‧五公克）安非他命以二千元之代價售賣予賴宗彥施用，所得菲薄，情節輕微，危害不大，惡性非重，原判決以被告犯罪情狀在客觀上尚有可憫恕之處，予以減輕其刑，量處有期徒刑二年八月，乃其自由裁量權之合法行使，尚難指為違法。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審認事、用法、量刑自由判斷之審判職權行使，專憑己見，漫指原判決違法，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十三 日
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