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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三四三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
乙○○
右 一 人
選 任辯護 人 蕭雄淋律師
右上訴人等因被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年九月四日第二審判決（八十五年度上訴字第五○一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第五四三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○係臺南市○○路○段二五六號金鼎浮雕造形建材行（下簡稱金鼎行）負責人，明知內政部核可登記號碼第二八四八○號（以下簡稱廊柱一）、第二八四八一號（以下簡稱廊柱二）、第二八四八二號（以下簡稱廊柱三）、第二八四八三號（以下簡稱廊柱四）、第二八四八四號（以下簡稱廊柱五）、第二八四八五號（以下簡稱廊柱六）等廊柱之雕塑美術著作，及內政部執照字號台內著字第七一四三一號（以下簡稱攝影一）、第七一四三三號（以下簡稱攝影三）之攝影著作，為臺北縣汐止鎮○○街四十三巷二十三號告訴人元野工藝有限公司（下簡稱元野公司）所享有，竟基於概括之犯意，自民國八十三年初某日起至八十三年七月二十一日止，未經告訴人之同意，擅自將從市面材料行買進之前開廊柱，在臺南市○○路○段二九○巷二九一弄七十五號工廠內，依其造型開取模具重製廊柱合計三十種式樣（詳如卷附綠色卷夾目錄比對圖樣），再銷售予不特定人。
並將上開攝影著作，印製在自己「金鼎浮雕系列產品」目錄上，公開展示，侵害元野公司著作權。
被告乙○○係臺南縣永康市○○○路五○八號宏明藝品浮雕有限公司（下簡稱宏明公司）負責人，明知上述內政部核可登記號碼第二八四八○號、第二八四八一號、第二八四八二號、第二八四八三號、第二八四八四號、第二八四八五號廊柱之雕塑美術著作，及內政部執照字號台內著字第七一四三一號（即攝影一）、第七一四三二號（即攝影二）、第七一四三四號（即攝影四）之攝影著作，均係告訴人元野公司所享有。
竟基於概括之犯意，自八十二年間某日起，至八十三年七月二十一日止，在臺南縣永康市○○路一一三號工廠，擅自將所購得告訴人前開廊柱，依其造型開模重製廊柱合計十四種式樣（詳如卷附綠色卷夾目錄比對圖樣），再銷售予不特定之人。
乙○○為意圖銷售上開廊柱，於八十三年二、三月間某日，又將告訴人所享有著作權之前開攝影著作，刊登在宏明公司之「新古典建築藝術」目錄上。
嗣於八十三年七月二十一日，因元野公司向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提出告訴，經檢察官分別在臺南市○○路○段二九○巷二九一弄七十五號金鼎建材行工廠，及臺南縣永康市○○路一一號宏明公司工廠搜索而查獲上情，並扣獲宏明公司產品「新古典建築藝術」目錄四本；
及金鼎建材行「金鼎浮雕系列產品」目錄四本等情，因而撤銷第一審之判決，改判論處被告等連續意圖銷售而擅自重製他人著作罪刑，固非無見。
惟查㈠、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。
故檢察官就犯罪事實一部起訴者，依審判不可分原則，法院對於未經起訴之其他部分，仍應併予審判。
本件檢察官雖僅起訴被告甲○○明知告訴人元野公司向內政部核可登記號碼為二八四八○、二八四八一、二八四八二、二八四八三、二八四八四、二八四八五號之新型羅馬廊柱雕塑著作，及核可登記號碼為七一四三一、七一四三二、七一四三三、七一四三四號之美術攝影著作，分別享有美術著作權及攝影著作權，竟未經告訴人之許可，自八十三年初起擅自重製上開廊柱雕塑銷售，並自同年二月間起擅自將上開攝影著作印製在其製作之「金鼎浮雕系列產品」目錄上，公開展示，而侵害告訴人之著作權，並以之為常業。
被告乙○○自八十二年間起擅自重製告訴人上開享有美術著作權之廊柱銷售，另自八十三年二、三月間將上開告訴人享有攝影著作權之照片刊登在其自己製作之「新古典建築藝術」目錄上，而侵害告訴人之著作權，並以之為常業，迄至八十三年四月間為告訴人發現等情。
然告訴人於第一審法院審理期間，即於八十三年十二月二十四日提出補充告訴理由狀，指訴甲○○經營之金鼎行，早於七十九年間即已重製告訴人享有著作權之上開美術著作銷售，乙○○經營之宏明公司於八十年間起即重製告訴人享有著作權之上開美術著作，並提出彼等分別於七十九年印製之「金鼎浮雕系列產名」目錄及八十年印製之「新古典建築藝術」目錄為證（見第一審卷第一一四頁至第一一六頁之補充告訴理由狀及外放證物）。
乃原審對告訴人於補充告訴理由狀所指訴之事實，是否構成犯罪，其與檢察官所起訴之事實究竟有何關係，是否有裁判上一罪或實質上一罪之關係，均未併予調查論述，難謂為適法。
㈡、認定犯罪事實之證據，須實際上確實存在，就卷宗內不難考見者方為合法。
原判決理由謂依告訴人所呈被告乙○○之宏明公司產品目錄「新古典建築藝術」之攝影，比對告訴人所提出之攝影著作之結果，產品編號ＨＭ六一○、ＨＭ六六六係翻拍自告訴人之攝影一，產品編號ＨＭ六三五翻拍自告訴人之攝影二，產品編號ＨＭ六一九、ＨＭ六二○翻拍自告訴人之攝影四。
被告甲○○之「金鼎浮雕系列產品」目錄所拍攝之ＪＤ七三四係翻拍自告訴人之攝影一，ＪＤ七六一、七六二係翻拍自告訴人之攝影三。
以上無論其型體、光線、角度，完全相同，顯係重製告訴人之攝影著作，業經原審法院比對勘驗無訛等語（見原判決理由二之㈣）。
然原審究竟曾於何時為此勘驗，其勘驗結果之相關資料記載於何處，均未詳加說明，且依卷附之最後審判期日筆錄之記載，亦未見將該所謂之勘驗結果，提示供被告等辨認，遽採為斷罪證據，已有可議。
又第一審判決理由內謂告訴人所指上揭（金鼎浮雕系列產品）目錄產品第ＪＤ七三四號係翻拍其所有之攝影一，產品目錄第ＪＤ七六一、ＪＤ七六二係翻拍其攝影三，然經第一審法院比對結果，該二張目錄之照片與告訴人提出之底片角度及顏色均不相同等語（見第一審判決理由貳、一、㈠）。
究竟第一審法院是否曾為此比對，如有，則對此有利於甲○○之證據，何以不加採信之理由，原判決均未加以調查說明，遽為上開認定，亦嫌速斷而難昭信服。
㈢、沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。
本件扣案之「金鼎浮雕系列產品」目錄四本及「新古典建築藝術」目錄四本，原判決既認定分別係甲○○及乙○○所有供犯罪所用之物，予以宣告沒收，但其主文記載，卻未分別附隨於甲○○及乙○○之主刑為沒收之宣告，已有欠妥適。
又八十七年一月二十一日修正公布前之著作權法第九十八條係規定，犯同法第九十一條至第九十五條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，始得沒收。
原判決係認定上開「金鼎浮雕系列產品」目錄內，侵害告訴人攝影著作權者，為產品編號ＪＤ七三四、ＪＤ七六一、ＪＤ七六二，「新古典建築藝術」目錄侵害告訴人攝影著作權者為產品編號ＨＭ六一○、ＨＭ六六六、ＨＭ六三五、ＨＭ六一九、ＨＭ六二○等照片。
而對各該目錄上所刊登之其他照片是否亦有侵害告訴人之著作權，未詳加說明認定，遽將上開「金鼎浮雕系列產品」目錄四本、「新古典建築藝術」目錄四本，全部依修正前之著作權法第九十八條規定宣告沒收，其適用法則亦有可議。
又新修正之著作權法已刪除第九十八條，則犯該法第九十一條至第九十五條之罪，有關沒收之規定，是否應依刑法第三十八條有關沒收之規定為之，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。
檢察官及被告等分別提起上訴指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十五 日
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