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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三四八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五
月六日第二審判決（八十七年度上訴字第一三五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度少連偵字第六六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件上訴未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴，合先敍明。
非法販賣化學合成麻醉藥品及轉讓禁藥部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略以：㈠、上訴人甲○○始終否認有販賣安非他命之行為，上訴人與陳○鐘、陳○賢、林○青係朋友之誼，時常籌措不等之○錢，共同購買安非他命吸食而不分彼此，並無相互交易或從中牟利之行為，每次新台幣（下同）一千元一包是共同去買來之價錢，並非上訴人販賣之價錢，至於陳○鐘、陳○賢等人在警訊、偵審中究竟基於何心態供述不利於上訴人且與事實不符之證詞，則非上訴人所能預知，原審對於上訴人一再聲請調查之有利證據不查，僅憑其等片面之詞，即認上訴人有此犯行，其認事用法不當，與刑事訴訟法第一百六十三條第一項「法院因發見真實之必要，應依職權調查證據。」
之規定有違。
㈡、共同被告陳○鐘、陳○賢、林○青等人所為不利於上訴人之供述，縱屬事實，原判決以販賣及轉讓分別論處罪刑，將該相牽連之行為一罪雙判，而未依高度行為吸收低度行為論處，影響上訴人之權益甚鉅，何況上訴人並無販賣安非他命之行為等語。
惟查採證認事係屬事實審法院之職權，苟其證據之取捨及犯罪事實之認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
本件原判決以上訴人非法販賣安非他命與陳○鐘之犯行，業據上訴人於原審訊問時供承：有賣陳○鐘三次（安非他命），一次一千元，從中賺一點安非他命自己吸等情不諱，核與共同被告陳○鐘於警訊及原審訊問時所供情節相符，上訴人既販賣安非他命與陳○鐘並從中賺一點安非他命供己吸用，其有營利之意圖甚明。
另上訴人於民國八十六年八月中旬某日起至同年十月上旬某日止轉讓安非他命與少年陳○賢之犯行，亦據上訴人於偵查及第一審調查時供承在卷，核與少年陳○賢於第一審調查時證述之情節相符。
雖少年陳○賢於警訊中供稱：自八十六年八月開始向上訴人買四次安非他命，每次一千元云云，惟與其於第一審中證稱：上訴人給伊安非他命，不用錢等語互有出入，且上訴人亦堅詞否認提供安非他命與少年陳○賢時曾收取對價，是難認上訴人提供安非他命與少年陳○賢係基於營利之意圖；
又上訴人於八十六年十一月二十三日往前回溯
二、三星期之某日起至八十六年十一月二十三日往前回溯一星期之某日止連續有償或無償轉讓安非他命與共同被告林○青之犯行，復經上訴人於偵查及第一審調查時供承在卷，核與共同被告林○青於偵查及第一審調查時之供述相符。
雖林○青於警訊中曾供稱：向上訴人買十幾次安非他命，每次五百元至一千元云云，惟與其於偵審中所為上開供述不合，且上訴人亦堅決否認提供安非他命與被告林○青時曾收取對價或有抵償債務而賺取差價之情形，亦難認上訴人提供安非他命與林○青係基於營利之意圖。
再上訴人於八十六年十一月二十三日下午十一時許無償轉讓安非他命與林○青、陳○鐘及少年陳○賢非法吸用各一次之犯行，亦經上訴人坦承不諱，核與共同被告林○青、陳○鐘及少年陳○賢供述情節相符，並有上訴人所有供轉讓安非他命所用之含安非他命殘渣塑膠袋一個扣案可佐等證據，認定上訴人有原判決事實欄所載非法販賣化學合成麻醉藥品及轉讓禁藥之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品及連續明知禁藥而轉讓罪刑部分之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。
並以上訴人在原審中辯稱係陳○鐘請伊代買，伊拿回來後向陳○鐘要一點吸用，如何係卸責之詞，不足採信，復於判決理由內詳予指駁說明。
且敍明上訴人多次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命及轉讓禁藥犯行均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意而為，均應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。
其非法持有安非他命之低度行為，應為非法販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，並無違背法令之情形。
查非法販賣化學合成麻醉藥品與轉讓禁藥兩罪之犯罪構成要件各異，上訴人犯該二罪之犯意不同，行為互別，並無高低度行為之關係，原審予以分論併罰，並無違誤。
上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，對於原判決究竟有何違背法令或原審如何對於上訴人所主張之有利證據未予調查，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己見，泛詞指摘原判決未依高度行為吸收低度行為之原則論處，有一罪二判之違法，並指摘原審違背刑事訴訟法第一百六十三條之規定未盡調查之能事云云，且仍為單純事實之爭辯，否認有非法販賣安非他命之犯行，顯非依據卷內訴訟資料為原判決有何違法之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。
應認其關於此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
非法吸用化學合成麻醉藥品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人甲○○被訴非法吸用化學合成麻醉藥品部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處其連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十四 日
Ｓ
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