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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三五一號
上 訴 人 甲○○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六
年二月二十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第四五三七、六二三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○○（綽號姐仔）基於意圖營利之概括犯意，自民國八十四年三月間起，連續在台南縣市轄區等地，將其以低於其售價所販入之化學合成麻醉藥品安非他命，利用0000000號電話，或000000000號呼叫器為對外聯絡工具，以每顆膠囊裝安非他命新台幣（下同）一千元之價格，先後非法販賣予蘇炎暉（業經原審判處罪刑確定）共二十餘次，而從中賺取差價牟利，迄同年四月二十二日下午五時三十分許，經警循線在其台南縣永康市○○街二八九巷五號住處查獲，並扣得其所有預供裝安非他命用之空膠囊玖拾陸粒、空塑膠袋貳佰伍拾伍個等情。
因而撤銷第一審關於甲○○○部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法律之根據，應將法院依職權所認定之犯罪事實，詳為記載，始足為適用法律是否正當之準據。
本件原判決事實認定上訴人非法販賣安非他命犯行，僅記載每顆膠囊裝安非他命一千元之價格，先後非法販賣予蘇炎暉共二十餘次，並未記載認定每次究販賣予蘇炎暉多少膠囊﹖而每一膠囊所裝安非他命究有多少﹖亦未明白認定，為詳實之記載，則其論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，是否正當，本院自屬無從憑斷。
㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
本件原判決憑以認定上訴人非法販賣安非他命予蘇炎暉之事實，固以同案被告蘇炎暉先後於警訊、偵查中初訊時及一審最初審理時供述不移……云云。
然稽之卷內資料，上訴人自始否認其有非法販賣安非他命予蘇炎暉之犯行。
同案被告蘇炎暉於偵查中之八十四年五月三十日上午十時二十分及同年六月八日上午十時四十五分應訊時，亦供稱係於三月間（指八十四年）向上訴人借錢，上訴人不借，故意咬上訴人；
安非他命是向「阿娟」買的（見偵查卷第三十一頁及第四十二頁背面）。
原判決理由雖已說明同案被告蘇炎暉事後翻異，係廻護上訴人之詞，尚不足採為有利上訴人之認定之語。
但原判決採為憑以認定上訴人犯罪之同案被告蘇炎暉之警訊筆錄，其內記載警方人員於八十四年四月十八日曾至其在台南市○○街五六一巷六號搜索，在其房間查獲安非他命等物；
膠囊裝的安非他命每粒一千元，其共向上訴人購買安非他命約十二萬元餘，……（見警卷第四、五頁）。
而搜索時扣得膠囊裝安非他命二粒、空膠囊四十八粒，有搜索扣押證明筆錄在卷足稽（見同上警卷第七頁）。
另同年四月二十二日於上訴人台南縣永康市○○街二八九巷五號住處搜索時，扣得膠囊九十粒、空塑膠袋二百五十五個等物，亦有搜索扣押證明筆錄在卷可憑（見同上警卷第九頁）。
則上訴人一再辯稱其因罹患腰椎坐骨神經痛，時常看病服藥，向人購買大，且是透明膠囊裝骨刺之藥粉、苦骨粉，特別託其兄金安全幫忙購買，與同案被告蘇炎暉被查扣之膠囊係雙色較小之膠囊，二人之膠囊形式、大小不同，不能證明其有販賣安非他命予蘇炎暉之情事云云。
及其所提出之玉興診所診斷證明書是否可採（見偵查卷第六十四、六十五頁及原審八十四年度上訴字第一八九四號卷第五十七頁）。
即有將上述所扣得之上訴人與蘇炎暉所有空膠囊，及蘇炎暉住處所扣得裝安非他命之膠囊送請鑑定之必要。
原審並未送請有關機關予以鑑定，亦未為必要之調查，且上訴人之上述所辯，如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，僅憑同案被告蘇炎暉前後不符之供述、扣案之上訴人所有空膠囊九十六粒、空塑膠袋二百五十五個，及監聽電話錄音帶（通話內容譯文僅蘇炎暉告知上訴人其之住處於八十四年四月十八日為警搜索時查到四十餘粒膠囊。
見八十四年度聲字第三七二號卷第五頁背面），遽論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，殊有判決不載理由及應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十五 日
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