設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三五六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 歐榮宜律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月十七日第二審判決（八十六年度上訴字第二○三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二八○七五號、八十六年度偵字第一三四七、二一三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係高雄市政府警察局三民第二分局民族路派出所警員（自民國七十九年一月起至八十五年五月間止），為依據法令從事公務而有調查犯罪職務之人員。
上訴人丙○○與乙○○均有賭博前科，二人自八十四年八月二十五日起，合夥在高雄市○○區○○路二九一號開設有賭博性電動玩具或以開分洗分，再以積分卡兌換現金而變相經營賭博之「具多芬遊藝場」，為使該遊藝場不被取締或減少被取締次數，其二人並非依據法令從事公務之人，亦非受公務機關委託承辦公務之人，乃共謀按月向管區警員甲○○行賄，基於行賄使公務員為違背職務行為之概括犯意，連續自八十四年九月起至同年十一月止，委由乙○○按月於八十四年九月初、十月初及十一月初，各將賄款新台幣（下同）一萬二千元，在高雄市○○區○○路邊或大昌路邊等地交付予甲○○，前後共計三次，合計交付賄款三萬六千元，甲○○於上述時地，基於對違背職務收受賄賂之概括犯意，按月收取上開三次賄款後，即違背職務利用職權不予主動查報取締，嗣乙○○於八十四年十二月三日，因經營虧損而退夥，簡、蘇二人始停止贈送賄款。
嗣於八十五年十一月間為法務部調查局高雄市調查處循線查獲，乙○○及丙○○於調查處及檢察官訊問時並對其交付賄款財物向警員甲○○行賄之犯行，於偵查中自白。
甲○○三次貪污所得共為三萬六千元，且情節輕微等情。
因而撤銷第一審科刑判決，改判論處甲○○連續依據法令從事公務之人員而有調查職務，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；
乙○○、丙○○共同連續非依據法令從事公務之人，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。
原判決於事實欄內僅記載「丙○○與乙○○合夥在……開設有賭博性電動玩具或以開分洗分，再以積分卡兌換現金而變相經營賭博之貝多芬遊藝場，為使該遊藝場不被取締或減少被取締次數……乃共謀按月向管區警員甲○○行賄……。
甲○○基於對違背職務收受賄賂之概括犯意，按月收取上開三次賄款後，即違背職務利用職權不予主動查報取締……」，對於法務部調查局高雄市調查處於八十五年十一月二十九日在屏東縣東港鄉共和里四十九之二號查扣丙○○、乙○○合夥經營貝多芬遊藝場所使用之「賓果王」、「大型賓果主機、按鍵機」、「黃金賓果主機、按鍵機」、「水果盤」、「魔術方塊」等電動玩具（見一審卷第八十六頁），究竟何者屬賭博性電動玩具，並未於事實欄內明白認定，詳細記載，且於理由欄內亦未說明憑以認定乙○○、丙○○合夥開設之貝多芬遊藝場有經營賭博性電動玩具或以開分洗分，再以積分卡兌換現金而變相經營賭博之證據，遽論甲○○所為係犯修正前貪污治罪條例第七條、第四條第一項第五款之罪；
乙○○、丙○○所為實犯修正前貪污治罪條例第十條第一項、第二項之罪，自有調查未盡及理由不備之違法。
㈡稽之卷內資料，證人王珮珊於法務部調查局高雄市調查處證述：「我曾於八十四年十二月七日至八十五年三月二十二日之間任職貝多芬遊藝場會計」（見八十五年度偵字第二八○七五號卷第八頁背面），而乙○○亦供稱：「王珮珊是在我已退夥以後才進去的，我們八十四年十二月拆夥的」（見原審卷第四十七頁背面），乃原判決於理由二㈣內謂「證人王珮珊係親自耳聞乙○○提及行賄之事，甲○○另辯稱證人王珮珊任職於貝多芬遊藝場係在乙○○於八十四年十二月三日退夥之後一節，並非可採」云云，顯與卷內資料不符，難謂適法。
㈢原判決於事實欄內載明「丙○○與乙○○自八十四年八月二十五日起，合夥在……經營貝多芬遊藝場」，然其於理由二㈠內先說明乙○○、丙○○自八十四年八月二十五日起共同經營貝多芬遊藝場，復於理由二㈡內謂「乙○○與丙○○合夥經營之貝多芬遊藝場，曾於八十四年七月二十九日遭高雄市政府聯合稽查小組查獲擺設賭博性電動玩具「撲克牌」六台，其事實記載與理由說明，顯屬矛盾。
又原判決於理由四內論述甲○○所收受之賄款三萬六千元，依「修正前貪污治罪條例第十一條（應為第九條）規定，應予追繳並沒收之……」亦有違誤。
以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十五 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者