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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三五九號
上 訴 人
即甲○○之
配 偶 王燕清
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇顯騰律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年三月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第一二三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品及甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，並基於概括之犯意，於民國八十二年一月間起，在台中縣外埔鄉等地，連續販賣安非他命二次予張有志，每小包新台幣（下同）一千元或二千元不等，八十六年一月十六日凌晨二時許，又與上訴人乙○○共同意圖營利，上訴人乙○○並基於概括之犯意，在台中縣外埔鄉○○路七五三之七號福樂多超商前，以每小包四千元之價格販賣安非他命予張有志。
八十六年一月十九日零時三十分許，上訴人甲○○與乙○○攜帶安非他命二小包至台中縣外埔鄉○○村○○路莊內巷一弄五十六號張有志住處欲販賣予張有志時，為警查獲上訴人甲○○、乙○○及張有志、田家明、朱南圖、黃茂周等人，並在張有志住處窗外地上搜扣被丟出之安非他命二小包（驗餘含包裝淨重○‧五公克）等情。
因而維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。
原判決依憑上訴人甲○○、乙○○於警局之自白及張有志於警局及偵查中之證述，認定「甲○○自八十二年一月間起，在台中縣外埔鄉等地，連續販賣安非他命二次予張有志，每小包一千元或二千元不等，八十六年一月十六日凌晨二時許，又與乙○○共同意圖營利，乙○○並基於概括之犯意，在台中縣外埔鄉○○路七五三之七號福樂多超商前，以每小包四千元之價格販賣安非他命予張有志」等情。
惟上訴人甲○○於警訊否認八十六年一月十六日之前曾非法販賣安非他命予張有志；
而上訴人乙○○於警訊僅稱「張有志以前就有販賣安非他命圖利，因為他欠我們肆仟元，必須拿安非他命去賣，賺錢來還我們，他沒有貨，就先跟我們借去，直到下午（十六日）十三時三十分先後還我約參仟元，尚欠我們壹仟元」（見偵字第二一四八號卷第十四至十六頁、第二十、二十一頁），其等於警局未曾自白八十六年一月十六日之前有非法販賣安非他命之犯行。
而張有志於警局僅供述「最近我向甲○○購買過二、三次，最近一次於八十六年一月十六日凌晨二時許購買貳包，肆仟元」；
於偵查中供稱「向甲○○買安非他命，從八十五年十二月初開始向他買五、六次」（見同上偵查卷第十八頁、第六十五頁背面），並未供述八十二年一月間起向上訴人甲○○購買安非他命，亦未供述八十六年一月十六日凌晨二時該次是以每小包四千元購得。
原判決所記載之證據與卷內資料不符，自屬採證違法。
㈡安非他命已改列為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，其有非法販賣者，同條例第四條第二項有處罰規定，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金。
新舊法比較結果，固以舊法有利於上訴人甲○○、乙○○，惟原判決未及比較適用，亦屬無可維持。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品及甲○○部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十四 日
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