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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三六四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月二十一日第二審判決 (八十六年度上訴字第五九七○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二○七一七、二三○一三、二三九一五號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由乙○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠警員在證人林勝利身上取出之三包安非他命，乃案外人綽號「阿西」之陳泰雄所有，而林勝利於警訊時所為不利於上訴人之供述係警員劉紹祖之授意。
㈡甲○○實為販賣安非他命者，其所為證言欲陷上訴人入罪。
㈢證人陳重光於第一審法院已到庭作證，證實係警員劉紹祖授意其誣陷上訴人。
㈣上訴人於第一審法院已提供陳泰雄之地址，第一審法院未予傳訊，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查原判決維持第一審論處上訴人乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由。
而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
原判決依據卷證資料認定上訴人乙○○基於概括之犯意，意圖營利非法販賣安非他命，自民國八十五年四月間起，至八十五年十月二十二日止，在台北縣板橋市○○路○段二二九號二樓 (原判決誤載為三樓) 住處，連續五次以每三包 (重約三公克) 新台幣 (下同) 五千元之價格，非法販賣安非他命予林勝利 (原審已判決確定) 吸用。
又於八十五年十一月二十二日為警查獲之前，以000000000號呼叫器及0000000號電話為聯絡工具，在台北市○○○路○段三一號十樓，連續三次以每包一千元之價格，非法販賣安非他命予甲○○ (已判決，詳後述) 吸用。
又自八十五年十月初起，至八十五年十一月二十日止，以000000000號呼叫器為聯絡工具，在台北市○○路一七八巷二十二號五樓之一，連續三、四次以每包二千元之價格，非法販賣安非他命予陳重光 (另案判決) 吸用等情。
已敘明上開事實已據購買者林勝利、甲○○、陳重光等人，於警訊時指證綦詳；
甲○○復於偵查中供稱警訊所言實在，且陳重光於偵查中仍指稱向上訴人乙○○購買安非他命。
又林勝利係於八十五年十月二十二日至上訴人之住處，甫向上訴人購得安非他命，隨即被警查獲，除在林勝利身上起出三小包安非他命外，並在上訴人住處扣得上訴人所有供販賣用之安非他命二十小包、小型磅秤一個、中型分裝袋五十九個、小型分裝袋四個及販賣安非他命予林勝利所得之部分價金一千七百元 (約定先付一千七百元，尚欠三千三百元) 。
嗣警方又於八十五年十二月六日，在上訴人住處查扣其所有供販賣之安非他命五包；
及於八十六年一月十二日，在板橋市○○路「賓園旅社」上訴人租用之五一三號房內，查獲扣其所有供販賣之安非他命二包及電子秤一個。
另上訴人販賣安非他命予甲○○、陳重光時，均係以000000000號呼叫器為聯絡工具，亦據甲○○、陳重光供明在卷。
且上開扣得之證物，經檢驗結果確屬化學合成麻醉藥品安非他命，並有檢驗報告附卷可稽。
又以林勝利、甲○○、陳重光等人之警訊筆錄，均依渠等之供述據實製作，亦據警員邱吉峰、劉紹祖結證在卷。
並說明安非他命價格昂貴，取得不易，且販賣安非他命事涉重典，上訴人甘冒此風險，以電子秤、小磅秤、分裝袋等工具分裝安非他命販賣，足見其有營利之意圖。
因認上訴人確有連續非法販賣化學合成麻醉藥品之行為，為其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人否認犯罪及林勝利、甲○○、陳重光、郭文祥等人嗣後所為迴護之詞，為不可採等情，已於理由內詳加說明及指駁。
經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
㈡上訴人雖於第一審法院提供陳泰雄之地址資料，然為其兄即擔任大廈守衛之陳泰森之地址 (見第一審卷第一四七頁) ，嗣經第一審法院傳喚結果，並無陳泰雄及陳泰森其人 (見同上卷第一六二、一六三頁) 。
而第一審法院及原審法院於審判期日，均訊問上訴人有無證據待調查，上訴人皆答：「無」 (見第一審卷第二九二頁及原審卷第六十八頁背面)，迨上訴本院後，始再為此項爭執，並非依卷內資料執為指摘，自不得據為適法之第三審上訴理由。
至於對於證人林勝利、甲○○、陳重光等人所為證言之爭辯，乃事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
依上所述，上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
甲○○上訴部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。
刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
本件上訴人甲○○對於原判決不服，係對於「違反麻醉藥品管理條例等案件」提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，核先敘明。
㈠未經許可無故持有刀械及非法吸用化學合成麻醉藥品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人甲○○未經許可無故持有刀械及非法吸用化學合成麻醉藥品部分，原審係依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十二條第三項及維持第一審依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
㈡持有毒品部分：按犯肅清煙毒條例之罪者，除經判處死刑或無期徒刑案件外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，該條例第十六條規定甚明。
本件上訴人甲○○因煙毒案件，原審係維持初審法院論上訴人持有毒品罪 (累犯) ，處有期徒刑二年一月之判決，於八十七年一月二十一日駁回上訴人在終審法院之上訴。
查毒品危害防制條例雖於八十七年五月二十日修正公布施行，於同年五月二十二日生效，惟本件係於該條例修正公布施行前判處有期徒刑之案件，於判決時即已確定。
揆諸上開說明，自不得上訴第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十四 日
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