最高法院刑事-TPSM,87,台上,2365,19980709

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三六五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 高松榮
選 任辯護 人 朱文財律師
右上訴人等因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年一月十四日第二審判決 (八十六年度上訴字第一四七四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第二八一七號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

檢察官之上訴駁回。

理 由發回部分 (即被告上訴部分) ：本件原判決認定上訴人即被告高松榮綽號「高山榮」，曾於民國八十二年間因竊盜罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七月，於八十三年三月二十二日執行完畢，嗣又犯煙毒罪，經原審法院判處有期徒刑三年三月，執行至八十四年九月十四日假釋。

於假釋期間，又基於概括之犯意，意圖營利販賣安非他命，自八十五年二月十九日起，至同年三月三日止，以000000000號呼叫器為聯絡工具，在南投縣埔里鎮國泰大樓前或南投縣國姓鄉柑林加油站前，以每包新台幣 (下同) 一千元或五千元不等之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予徐青岐三、四次圖利。

又於八十五年四月二日晚上八時許，以000000000號呼叫器為聯絡工具，在南投縣埔里鎮○○○街二十六號附近，以每包重約零點六公克三千元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予邱福全一次圖利等情。

因而撤銷第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判論處上訴人即被告高松榮連續非法販賣化學合成麻醉藥品 (累犯) 罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘理由已加說明，而事實欄無此記載，其理由即失所依據，自足構成撤銷之原因。

按麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款所謂「販賣」化學合成麻醉藥品，並不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，購入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立。

原判決理由已說明上訴人即被告於八十五年四月底及五月中旬，先後二次在台中市，向綽號「阿志」者販入安非他命，每次一兩 (三十七點五公克) ，每兩四萬元，係供販售之用 (見原判決第四面理由之⒉) ，如果無訛。

則上訴人即被告販入上開安非他命之行為，亦構成犯罪，乃原判決事實欄並無此項記載，其理由之說明即失所依據。

㈡有罪判決所採用之證據與卷內訴訟資料不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。

原判決以證人楊家榮在偵查中之證言，採為上訴人即被告販賣安非他命予徐青岐、邱福全之佐證。

然查楊家榮於偵查中係供稱：「 (知道) 『阿輝』住大坪頂 (向高松榮買安非他命) 」 (見他字第一○○號偵查卷第六十八頁) ；

並未指證徐青岐、邱福全向高松榮購買安非他命。

原判決既未認定上訴人即被告亦販賣安非他命予「阿輝」，竟以楊家榮之證言採為上訴人即被告販賣安非他命予徐青岐、邱福全之證據，核與卷內訴訟資料不相適合，自屬證據上之理由矛盾。

㈢非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以犯罪行為人有營利之意圖為要件之一，自應於事實欄中記載及於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。

乃原判決事實認定上訴人即被告以每包零點六公克三千元 (折合一公克為五千元) 之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予邱福全圖利；

惟理由卻說明上訴人即被告以每公克三千餘元之價格販賣安非他命予邱福全，因認其有營利之意圖。

則上訴人即被告究竟係以每公克五千元、或三千餘元出售安非他命營利？事實之記載與理由之說明不相適合，亦有判決理由矛盾之違誤。

㈣麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以所販賣者確係化學合成麻醉藥品為成立要件，原判決並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定 (例如扣案證物之檢驗報告或吸食者之尿液反應) 以資證明上訴人即被告販賣予徐青岐、邱福全之物品確為安非他命，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。

以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分有撤銷發回更審之原因。

又原判決不另諭知無罪部分，檢察官認與前開發回部分有連續犯關係，依裁判上一罪提起公訴，基於審判不可分原則，併予發回。

另毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效，該條例第二條第二項第二款已將安非他命列為第二級毒品，關於販賣第二級毒品者，於同條例第四條第二項定有處罰明文，其法定刑高於麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，原判決未及依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較，併此指明。

駁回部分 (即檢察官上訴部分) ：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件被告高松榮因違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原審係依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十三 日