最高法院刑事-TPSM,87,台上,2374,19980709

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三七四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年二月二十一日第二審
判決 (八十五年度上訴字第五○三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第五六八二號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠按未經參與審理之推事 (法官) 參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款規定甚明。

又審判筆錄應由審判長簽名，審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，同法第四十六條、第四十七條分別定有明文。

依原審民國八十六年二月十四日審判筆錄及原判決所載，本件參與審理及判決之審判長法官均係「吳鴻章」，然在筆錄上簽名之審判長法官則為「溫良瑞」，有審判筆錄可稽 (見原審卷第四八、五十頁) 。

依前開說明，其踐行之訴訟程序，已非適法。

㈡原判決事實記載上訴人於八十四年十一月間某日，持其購買之行動電話前往臺北縣板橋市○○路○段附近之不詳電話器材行，交由知情有犯意聯絡之該行成年員工燒拷序號000000000號行動電話號碼 (含內碼）後，連續在原判決附表所示之時間，供己撥用如附表所示之次數與金額，嗣於八十五年二月二十九日為警查獲，扣得上訴人所有供免費撥用之000000000號、000000000號行動電話各一具及已完成拷貝序號000000000號尚未使用之行動電話一具等情。

其先指上訴人交由電話器材行員工燒拷複製完成者，僅序號000000000號行動電話一具，繼謂警方共查扣三具行動電話，其中二具業經上訴人免費撥用，另一具則已完成拷貝尚未使用，所認定之事實，前後扞格，亦有未合。

㈢按電信法已於八十五年二月五日修正公布，自同年月七日起生效。修正後該法第五十六條第一項已對盜用他人電信設備通信者明定刑罰規範，而依原判決附表所載，上訴人連續盜拷他人行動電話使用之時間，係自八十四年十一月十日起至八十五年二月二十八日止，其行為終了之日，在電信法修正生效之後，應有該法第五十六條第一項之適用，原判決置而不論，併有可議。

上訴意旨雖未指摘及此，但上開違誤，為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十五 日