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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三七八號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 劉大新律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月三日第二審更審判決（八十六年度上重更㈠字第九四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二七三○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○、甲○○共同連續販賣毒品（乙○○為累犯）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠原判決事實欄認定上訴人等與劉融駿（已經原審判刑確定）於民國八十五年十一月十七日前某日，因經濟困難，遂共同基於販賣毒品海洛因以牟鉅利之概括犯意聯絡，推由甲○○以電話與港籍毒梟綽號「陳昌」之成年男子聯繫，指派劉融駿負責安排毒品交付之路線、方式，乙○○則負責與毒梟接洽及尋找毒品買主。
就該項共謀販賣及分工之情形，理由內並未說明所憑之證據及認定之理由，自屬理由不備。
本院於前次發回時已予指明，原判決仍未補正，致瑕疵依然存在，已屬無可維持。
㈡原判決認定上訴人等與劉融駿共同意圖販賣營利，向港籍毒梟「湯成」者販入海洛因，並以甲○○在法務部調查局北部地區機動組調查時，檢察官偵查中及第一審之供述為其所憑之證據之一。
然經核閱各該筆錄，甲○○均只供稱係幫「湯成」接運毒品（見偵查卷六頁背面、七頁背面、九頁背面、二十六頁背面，一審卷十頁背面、十一頁）。
原判決認定之事實與採用之證據，顯不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。
㈢原判決理由以關於原判決事實欄一之事實，有上訴人等與劉融駿所不爭執之法務部調查局通訊監察報告及錄音帶在卷可稽。
乙○○之辯護人雖稱該錄音帶可能有剪接，然經原審前審當庭播放，與譯文所載相同，並無缺漏之情事（見原審上重訴卷九十三頁），資為剪接之說不足採之論據。
然錄音帶如經剪接，其譯文當然會配合剪接後之錄音內容。
原判決以播放錄音帶之內容，與譯文所載相同，並無缺漏，執為剪接之說不足採之論據，殊非適法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
又肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公布施行，於更審判決時，應注意比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十三 日
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