最高法院刑事-TPSM,87,台上,2417,19980716

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四一七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林武順律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年十月二日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第五二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十二年度偵字第一五○九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國六十五年五月間起至七十六年一月十五日退休日止，擔任台灣省政府交通處花蓮港務局（下稱花蓮港務局）出納課課長，負責辦理營收業務，為依據法令從事公務之人員，於七十三年二月十五日，主辦經收永達營造有限公司（下稱永達公司）得標蘭嶼開元港二期擴建工程所繳工程押標金新台幣（下同）八十萬元支票乙紙，竟基於對於主管之事務直接圖利之犯意，不依規定於同（十五）日存入台灣銀行花蓮分行統收統支九○四四號公庫帳戶內，而於同年月十六日存入其設在第一商業銀行花蓮分行活期儲蓄存款0000000000號帳戶內，暫供自己使用，而免向金融機構借用而支付利息，再於同年二月十七日、及同年二月二十四日分別提領三十萬元及二十萬元使用，並於同年二月十七日將其餘之三十萬元，簽發支票轉存入其設在花蓮市第二信用合作社美崙分社活期儲蓄存款三四－一○號帳戶內使用，嗣主動分別於同年二月二十四日歸還三十一萬元、七十四年五月二十七日歸還三十五萬元（另三千三百元一角，係當日應繳交之現金）、七十四年六月一日歸還十四萬元。

計圖得如原判決附表依台灣銀行當時浮動放款之利息，計五萬四千八百十一元。

迨八十一年一月間，當花蓮港務局內部查帳時始發覺上情。

因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。

惟查原判決認定上訴人於七十三年二月十五日，主辦經收永達公司得標蘭嶼開元港二期擴建工程押標金八十萬元支票乙紙，基於對於主管之事務直接圖利之犯意，不依規定於同（十五）日存入台灣銀行花蓮分行統收統支九○四四號帳戶內，而於同年月十六日存入其設在第一商業銀行花蓮分行活期儲蓄存款0000000000號帳戶內，暫供自己使用，旋於同年二月二十四日歸還三十一萬元、七十四年五月二十七日歸還三十五萬元，七十四年六月一日歸還十四萬元，而花蓮港務局係於七十三年三月十二日退還押標金，有花蓮港務局八十五年九月三日花港會字第○五○九八號函附卷可稽（見上更㈠字第五二號卷第一四一頁），是花蓮港務局退還押標金八十萬元予永達公司時，上訴人僅於七十三年二月二十四日歸還三十一萬元，餘款四十九萬是否係上訴人以後收墊繳前收，周而復始挪用，攸關上訴人有無侵占另筆款項，予以彌縫，並填製不實之營收日報表、及存款差額解釋表，規避查帳而達犯罪之目的，應予查明、釐清。

次查依戡亂時期貪污治罪條例第十條規定應予追繳沒收者，係以上訴人實際圖利所得財物為限。

本件上訴人一再陳明僅係將經收之押標金八十萬元存入其設在第一商業銀行花蓮分行活期儲蓄存款0000000000號帳戶內，用以增加存款業績，獲取存款利息而已云云，其抗辯是否屬實，攸關上訴人實際圖利之數額，應詳加調查、明白審認，始足為適用法律之基礎。

又戡亂時期貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯（本條例）第四條至第六條各款之罪者，所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」。

依此規定其有被害人者應發還被害人，其無被害人時始得沒收。

果若原判決係認定被害人係花蓮港務局，則上訴人貪污所得財物何以未諭知追繳發還被害人花蓮港務局﹖以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十二 日