最高法院刑事-TPSM,87,台上,2419,19980716

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四一九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月五日第二審判決（八十五年度上訴字第二九六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一四○六五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台北市○○街六十四號一樓金堡山銀樓有限公司（下稱金堡山銀樓）實際負責人，為以金銀飾器加工買賣為業務之人，與真實姓名年籍不詳之「白」姓成年男子，明知金堡山銀樓與財團法人聯合信用卡處理中心（下稱信用卡中心）及美國商業銀行臺北分行等發卡銀行（下稱發卡銀行）所簽訂之特約商店合約，應以實際消費之簽帳單向信用卡中心或發卡銀行請款，竟共同基於概括之犯意，以在報紙刊登「信用卡借款電話0000000」廣告方式，招攬客戶，從事以信用卡簽帳刷卡借款，實際並無購物消費行為，再以信用卡簽帳單向信用卡中心及美國商業銀行請款後由上開墊款銀行向發卡銀行收款後交付對帳單，再由發卡銀行向持卡人收款之不法業務，其先後於原判決附表所示之時間，由急需借款之信用卡持卡人林啟文、李美臻、張清富、楊黃義等人循電話與「白」姓男子聯繫後，由「白」姓男子帶同前揭借款人至金堡山銀樓，由被告以無實際消費行為之「假消費、真借款」方式，製作不實之業務上所製作之金堡山銀樓之消費簽帳單，交由上開借款人簽名後，被告即預先扣取刷卡金額百分之十至二十不等之金額作為利息，餘款即刷卡金額百分之九十至八十不等之金額則充作借款金額而交付現金予林啟文、李美臻、張清富、楊黃義等人，乘林啟文等人之急迫而取得月息達百分之十一點一一至百分之二十五之與原本顯不相當之重利（如原判決附表所示預扣利息之金額扣除百分之三至百分之五不等之手續費，即為被告取得之利息金額，該利息金額與借款人實借金額之比例，即為借款之月息），且以上開重利犯行為常業並由被告將該不實簽帳單彙送信用卡中心或發卡銀行請款，被告依附表所示預扣利息金額扣除百分之三至百分之五不等手續費後，藉此賺得鉅額利息（詳如原判決附表）等情。

因而將第一審不當之判決撤銷，改判依牽連犯關係，並變更檢察官起訴所引應適用之法條，論處被告共同常業重利罪刑，固非無見。

惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。

又刑法上之重利罪，以乘人急迫、輕率、或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為成立要件。

原判決事實僅認定被告以「假消費、真借款」之方式，乘信用卡持卡人林啟文等人之急迫貸以金錢而取得月息達百分之十一、二至二十五之重利，但對於林啟文等人如何急迫需款，並未詳予認定明確記載，亦未於理由內說明被告係乘林啟文等人急迫而貸以金錢取得與原本顯不相當之重利所憑之證據及其認定之理由，自有違誤。

㈡、刑法上所謂業務上登載不實之文書罪，係指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其業務作成之文書而言，又以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之。

依原判決所載被告以「假消費，真借款」方式，製作消費簽帳單，交由借款人簽名後，將該簽帳單彙送信用卡中心或發卡銀行請款之事實，就此項消費簽帳單，係經借款人簽名作為借款及請款之憑據，如何認為被告業務上作成之文書及對於信用卡中心與發卡銀行，如何足以生損害之虞﹖原判決理由內，均未詳予說明，則論處被告牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，亦有理由不備之疏誤。

㈢、常業重利罪，指以博取重利為生活之事業而言。

原判決事實先認定被告係金堡山銀樓實際負責人，為以金銀飾器加工買賣為業務之人，嗣又謂被告乘林啟文等人急迫貸以金錢而取得重利為常業，已屬矛盾。

且如依原判決附表所載被告自民國八十四年三月至五月，僅借款予林啟文等四人，所取得之利息不過新台幣五萬元左右，如何認定其係以博取重利為生活之事業，未據說明其所憑之證據及認定之理由，即論以常業重利罪刑，不無理由欠備之可議。

㈣、認定犯罪事實之證據，須實際上確係存在，就卷宗內不難考見者方為合法。

原判決理由以被告借款人林啟文等四人於調查單位所為之陳述，為論處被告犯罪之主要證據，但依原判決引述之調查筆錄，經查被告並未坦承有借款予林啟文、李美臻、張清富、楊黃義等四人之事實，而李美臻、張清富所述以信用卡向金堡山銀樓借款之情，亦無相關資料在卷可資查考，且張清富如有以信用卡借款，究竟在何時﹖借款若干﹖所述並非明確，是原審未詳予調查說明，遽採為認定被告犯罪之根據，不僅採證於法有違，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈤、依原判決所載之事實，被告既係以「假消費，真借款」方式，制作金堡山銀樓信用卡消費簽帳單，借款予林啟文等人，則被告對此「假消費」之消費簽帳單，究竟有無作為商業會計憑證而記入帳冊，即非無詳加調查之必要，原審未詳予調查，而僅以被告未製作統一發票，即推測其未以明知不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊無疑，尚嫌速斷，不無可議。

檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日