最高法院刑事-TPSM,87,台上,2428,19980716

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四二八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月二
十三日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二一四九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由妨害風化部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決認定上訴人甲○○係未滿十二歲馬姓女童（年籍均詳卷）之生父。

竟基於概括犯意，自民國八十三年間某日起至八十五年十月止，在高雄縣路竹鄉○○村○○路○○○號自宅內，對年幼之馬童，以猥褻之意，連續撫摸馬童之生殖器陰部。

又自八十五年十一月間起，迄同年十二月間止，在上開處所，連續多次以手指戳入馬童陰部內，予以猥褻之。

案經上訴人之長女（年籍姓名詳卷）電洽警局詢問報案法定程序，與馬童之母馬蘇○○商量後，經馬蘇○○訴由法辦等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，業已敍明上開事實，已據被害人馬童指訴綦詳，核與告訴人即上訴人之妻馬蘇○○指稱：八十五年十一月間，馬童告以陰部疼痛係上訴人所為，待就醫後始知其事等語相符。

復有馬童被猥褻，致外陰發炎之診斷證明書一紙在卷可稽，事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。

而以被害人雖年僅七歲，惟語文表達能力良好，於原審審理中陳述上訴人上開行為時，雖表示不喜歡，但並無怨恨、厭惡表情。

且被害人因年幼不解性事，顯不知上訴人上開所為係猥褻行為，僅因疼痛加以排斥，故陳述此項事實時並未忸怩不自在，年幼純真，尚無捏稱事實陷害上訴人之情形。

又被害人尚屬年幼，而上訴人上開犯行之次數非少，所為之期間亦長，自難期被害人先後之指訴毫無差異，其先後指訴情節縱稍有出入，亦不影響上開事實之認定。

另依證人即上訴人之長女、次女（姓名、年籍均詳卷）之證述，上訴人顯有對渠等多次舉止失當、性侵犯傾向之行為，益見被害人之指訴信而有徵。

又依證人即上訴人之子馬○儀證稱其家庭之情形，及證人即警員李○隆證稱本案報案之原委情節，尚難認告訴人馬蘇○○有教唆女兒誣陷上訴人，以達到與上訴人離婚目的之情事。

上訴人所辯：伊無上開犯行，係告訴人為與伊離婚，始教唆子女誣陷云云，尚非有據，不足採信。

再被害人雖於八十五年十一月之前，有告知其母謂上訴人摸其屁股，但未明確告知上訴人摸其陰部。

則告訴人稱當時尚不知上訴人有猥褻行為，並無違反常理之處。

另被害人雖於八十五年十一月間即告訴其母謂其陰部疼痛，係上訴人以手指戳入，而告訴人至八十六年一月三日始提出告訴，固屬事實。

惟告訴人稱：被害人告訴後，雖心有存疑，但因未當場抓到上訴人犯行，又怕上訴人暴力相對，故先為被害人擦藥。

嗣經十多天，帶被害人就醫，發現其外陰部發炎，始認其指陳上訴人犯行係符合事實，而提出告訴等情，亦難謂有何違反常理之情形。

另於案發後，告訴人雖曾書寫信函予上訴人，謂已辦離婚手續云云，乃因上訴人上開犯行，對子女、家庭傷害極大，告訴人於此情況下對上訴人謂辦理離婚手續云云，亦屬常理。

再上訴人係於八十五年十一月間始以手指戳入被害人陰部猥褻，期間非長，其行為僅造成被害人外陰部發炎，雖處女膜未破，亦難謂上訴人無猥褻犯行。

又從上所述，已足可認定上開事實，上訴人請求對告訴人、被害人及其等人進行測謊鑑定，尚無必要。

分別於理由內予以指駁及說明。

上訴意旨略稱：被害人之指訴如果屬實，則其處女膜早已破裂。

原判決採被害人之指訴為認定犯罪之證據，却又認被害人之處女膜未破裂，顯屬違背經驗法則。

另被害人之指訴先後瑕疵矛盾，真實性堪虞，顯有對被害人及告訴人為測謊鑑定之必要，原判決謂無測謊之必要云云，且未將採為上訴人犯罪證據之馬童筆錄於審判期日提示，進行調查，亦屬不當等語，指摘原判決此部分不當。

按取捨證據、認定事實，乃事實審法院之職權，苟判決採證認事無違經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法。

本件原判決依憑被害人與告訴人之指訴，及上訴人之長女、次女和證人即上訴人之子馬○儀，暨警員李○隆之證述，及其他相關資料，認定被害人指訴情節，係與事實相符，堪可採信，上訴人否認上開犯行，係匿飾之詞。

經核尚無違背經驗法則與論理法則。

又馬童之筆錄已經原審於審判期日提示並告以要旨踐行調查程序，有審判筆錄可稽。

上訴意旨乃徒就原判決已說明之事項，及採證認事之適法職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人恐嚇危害安全部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分提起上訴，顯不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十一 日
Ｑ