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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四四○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年五月二十八日第二審判決（八十七年度上訴字第一○五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第四七二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○殺人罪刑之判決，係依憑上訴人業已坦承於原判決事實欄所載之時地持木質角材擊打被害人卓進財倒地等情不諱。
及證人陳阿福於偵查中、一審審理時之所證，暨被害人係因遭器物打擊致其右顳裂碎骨折、腦挫傷當場死亡，經檢察官督同法醫師相驗屬實，製有相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄（附現場關係位置圖）、相驗照片（現場照片），扣案之上訴人用以擊打被害人頭部致染有血跡之木質角材一枝等證據。
已詳敍其所憑證據及認定之理由。
對於上訴人否認有殺人之犯意，所辯：伊非蓄意殺人，當時大家均有酒意，而被害人一直要打陳阿福，因之前他們二人在鄰長處喝酒發生衝突，被害人要打陳阿福，伊才帶陳阿福離開，詎被害人仍窮追不捨，在學校（指花蓮縣玉東國民中學）被害人又朝伊車及伊身上打，伊氣不過，加上當時亦有飲酒，伊事先有勸被害人勿動手，被害人不聽勸，伊始搶下被害人之棍子打其頭部二下，係先打一下後，被害人想要爬起來，才再打一下，嗣因害怕，才與陳阿福駕車一起離開，伊不知被害人會死亡云云。
何以係避重就輕之詞，亦已依據卷內證據資料，逐一指駁。
並說明上訴人於案發之前雖曾與陳阿福、卓進財等多人一同飲酒，惟未至醉，案發時仍屬清醒，尚難邀「精神耗弱」之減刑寬典；
及上訴人以電話向警察機關表示願意投案之前，警方已查知犯人即係上訴人，業據證人即警員葉家鴻結證在卷，核與自首要件不符，不能認為自首，綦詳。
所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，徒以自己之說詞，否認有殺人犯意，泛指原判決有違背證據法則及經驗法則之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
至上訴意旨另指上訴人與被害人平日並無宿怨，係為排除被害人現在不法之侵害行為，即對被害人以木質角材毆打之不法侵害行為，以防衛自己之權利，雖所使用之木質角材較為粗大，所施力道又喪失正常之控制，因而導致被害人死亡，惟上訴人之行為仍不失為刑法第二十三條所稱之正當防衛行為。
原審對於上訴人以自被害人手中搶下木質角材回擊被害人，是否出於正當防衛之行為，並未調查，亦未對上訴人提出正當防衛之抗辯，說明其不採納之理由，不無證據調查未盡及判決不載理由之違法一節。
按刑法第二十三條規定之正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。
據上訴人於警訊時供稱：卓進財持木棍要找陳阿福麻煩，我去阻止，卓進財就用木棍打我大腿，我就將他手上的木棍搶過來，由上往下猛敲擊他頭，我學過「擊破」，就用這方式攻擊他的頭，因他孔武有力，我才猛力敲打，阿財（卓進財）倒地後，我又補上一棒，我看阿財被擊斃了之後，我和大哥（指陳阿福）就開車去泰林等情（見相字卷第二、三頁）。
則被害人手持之木棍即木質角材為上訴人搶下後，對上訴人之侵害即已過去，自無正當防衛可言。
原審已就上訴人於警訊時之上述所供，提示上訴人並告以要旨，上訴人供承所說都是實話，有審判筆錄足按（見原審卷第五十
五、五十六頁）。原審自無證據調查未盡之違法。雖未於判決內說明上訴人主張其行為係出於正當防衛，或防衛過當，何以不足採納之理由，所踐行之訴訟程序稍有欠洽，但於判決顯無影響，亦不得為第三審上訴之理由。
衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十 日
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