最高法院刑事-TPSM,87,台上,2477,19980723

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四七七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強姦等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月十四日第二審更
審判決（八十六年度上更㈠字第一二四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一六六四六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由強姦及非法剝奪他人行動自由部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○住處位於四樓，窗外即為道路，五十公尺處有警察機關，房內有電話，房門為喇叭鎖，大門鎖係由屋內反鎖之設計裝置，有上訴人於原審所提出之家中照片為證，告訴人謝女如非自願在該處停留二天一夜，其有足够之時間自行開門離去，或開窗向外呼救，或打電話報警求援，上訴人並無非法剝奪其行動自由之犯行，原判決竟以「大門反鎖不能離開，……參酌告訴人年僅十四歲，思慮欠週，見上訴人及張冠婷不讓其離去，感到很疲累，就在房間內睡覺」云云，認定上訴人有非法剝奪謝女行動自由之犯行，對上訴人所提出之照片未詳加說明其不採信之理由，顯然違背論理法則。

㈡、上訴人身高一百九十一公分、體重一百五十公斤、腰圍六十吋，以此身材，如以原判決所認定之「以雙手及身軀將謝女強壓在床上之強暴方法，至使謝女不能抗拒而姦淫之」，則衡諸經驗法則，以六十吋之腰圍，生殖器必無法接合，原判決竟論以強姦既遂，難謂與經驗法則無違。

且於偵查中檢察官訊問上訴人當時是否想要強姦謝女，但因看她太小，所以打消這念頭。

上訴人回答：「憑良心講是」云云，充其量亦僅係預備強姦而已，而強姦罪並無處罰預備犯之規定，原判決論處強姦既遂罪刑，違背罪刑法定之原則，並有證據上之理由矛盾。

㈢、上訴人於警訊中曾遭刑求，原判決採信台北縣警察局中和分局八十七年三月三十一日北縣中警刑瑀字第○○○○號函，認並無刑求之事，而置上訴人於八十五年八月二十七日覊押於台灣台北看守所之驗傷紀錄表內「有病或內傷記錄」欄內載明「我右眼瘀血，無內傷」等情於不採，復未說明不採納之理由，亦有違法等語。

惟查原判決認定上訴人有非法剝奪他人行動自由及強姦之犯行，係依憑告訴人謝女於警訊及第一審偵審中之指訴，共同被告張冠婷於警訊時供稱謝女之指訴情節為實在，伊與上訴人一直不讓謝女離去，直至（八十五年八月）二十六日中午十二時許才讓謝女離去，甲○○有將生殖器插入謝女陰道中，但無射精於謝女體內。

另於偵查中供稱是怕謝女被張旭光帶走，才至隔天才讓謝女走等情，及卷附台北縣警察局中和分局八十七年三月三十一日北縣中警刑瑀字第○○○○號函、扣案空捲底片、相機空紙盒各一個、剪碎之底片二十一張等相關證據，並參酌上訴人於偵查中檢察官訊以「為何隔天才讓謝女走？」答：「因張旭光在樓下，我怕被他帶走。」

及檢察官訊以「是不是想強姦謝女？」答以：「憑良心講是」等語，予以綜合判斷，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。

復以上訴人，及共同被告張冠婷於檢察官初訊時均未為刑求之抗辯，而上開台北縣警察局中和分局之函復敍明該分局偵辦本案完全依法行事，上訴人製作筆錄時非常配合，無以鐵鎚隔著電話簿打其胸部刑求之可能等語。

且卷附之上訴人入台灣台北看守所之驗傷紀錄表僅在「有病或內傷記錄（自述）」欄載明：「我右眼瘀血無內傷」等字樣，因認上訴人刑求之抗辯及其所謂張冠婷見其被刑求，為免再受刑求才於警訊筆錄簽名云云，為無可採。

另敍明告訴人謝女於警訊時已陳明因被拍裸照及被上訴人強姦後，當時全身無力躺在床上，上訴人及張冠婷二人至房間輪流洗澡，伊力氣漸漸恢復要離開時，因大門反鎖，上訴人及張冠婷又不讓其離去而不能離開等情。

復稽之上訴人及張冠婷前開供述亦承認不讓謝女離去。

再參酌謝女年僅十四歲，思慮欠週，在被強拍裸照又被強姦後，身心俱疲，甚至因而在房間睡著之情形下，縱令房間內有電話，房間緊臨道路，附近又有警察機關非虛，謝女未及時利用該電話等設備向外求援，亦不得反證上訴人無妨害自由犯行。

上訴人所提出有關其房間設備之照片亦不得採為其有利之證明。

另共同被告張冠婷於原審更審時改稱未見上訴人強姦謝女，只有摸其背部及頭部安慰云云，係事後迴護之詞，亦不足採信。

就上訴人否認犯罪，所辯各節，分別於理由內指駁說明綦詳。

所為論斷均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。

按刑法上所謂強姦罪，係指對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而予姦淫而言。

而強姦既遂與未遂之區分，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要。

申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立強姦既遂。

查告訴人謝女於警訊中供稱：「（上訴人）整個胖大身體壓在我的身上，便將生殖器插入我陰道內抽動一下，因我大聲喊叫又掙扎，（上訴人）便將生殖器抽出而作罷。」

於偵查中供稱：「（上訴人）把生殖器插入我陰道一下子就拔出來，沒有射精，當時我抵抗不了。

」於第一審供稱：「（上訴人）姦淫我有得逞」「（生殖器）有（插入體內）。」

等語。

原審依憑告訴人上開供述及前述張冠婷供稱：上訴人有將生殖器插入謝女陰道中。

上訴人供承「憑良心講是要強姦謝女」等情，而認定上訴人犯強姦既遂罪，依上開說明，難謂其採證或適用法律有違背法令之情形。

又原判決對上訴人有關刑求之抗辯，已詳予說明其不足採信之理由，雖台灣台北看守所之驗傷紀錄表內「有病或內傷記錄」欄內載明「我右眼瘀血，無內傷。」

云云。

然上訴人於警訊時已供稱：「八十五年八月二十六日二十二時三十分許，許文政一進我家就一直毆打我，我的右眼瘀傷就是這樣造成的。」

是該傷顯與警察人員有無刑求無關，對此未必有利於上訴人之證據，非必於理由內一一說明，原判決未說明不採之理由，亦難指為理由不備。

其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云「理由矛盾」或「理由不備」之情形。

上訴意旨，就原判決根據上開證據所為之事實認定，究竟違反如何之證據法則，未依卷內資料具體指明，徒憑己意，對於原審自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決理由已有說明之事項，泛指其違法，再為單純事實上之爭執，自非適法上訴第三審之理由。

此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

恐嚇取財及強制罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人牽連犯恐嚇取財及強制罪部分，原判決認係成立刑法第三百四十六條第一項、第三百零四條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款、第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

縱此部分與前述上訴人非法剝奪他人行動自由部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其非法剝奪他人行動自由部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十九 日
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