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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四七八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月二十九日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一一八一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第二九○八、二九五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○前於民國七十九年間因煙毒案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑三年二月，嗣經減刑為有期徒刑二年一月十日，已於八十一年六月十五日執行完畢。
上訴人乙○○於八十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑五月，於八十五年七月十二日易科罰金執行完畢。
甲○○與被害人蘇素玉為夫妻，七十八年六月十三日及同年八月一日，甲○○之父林炎川先後斥資黃金二公斤及一百兩供其夫妻在宜蘭縣頭城鎮○○路八十五號經營金玉興銀樓，嗣甲○○自七十九年間起即屢次因犯罪而入監服刑，其在監服刑期間，金玉興銀樓則全由蘇素玉經營，因經營得法，各類金飾已累積至五、六百兩。
甲○○於八十四年十二月二十七日假釋出獄後，因不滿金玉興銀樓為蘇素玉所控制，乃於八十五年八月一日夜間與李清漢、陳冠雅二人共謀後，再由李清漢前往員山榮民醫院邀同乙○○出院，約定至宜蘭縣員山鄉○○路乙○○租住處會合，嗣後由李清漢騎乘機車搭載陳冠雅，甲○○亦騎乘機車搭載不知情之李麗雲到達該處，並由乙○○駕駛ＷＫ－七一四○號自用小客車搭載甲○○、李清漢、陳冠雅及李麗雲於同年八月二日凌晨一時許到達金玉興銀樓，甲○○、李清漢、乙○○、陳冠雅四人乃基於共同為自己不法所有之意圖，由甲○○叫門，乙○○持玩具槍，李清漢持水果刀，於騙取蘇素玉打開店門後，共同將蘇素玉壓制在地上，並以布塊塞住其嘴巴，以防止其呼救，並恐嚇稱喊叫要開槍，再由陳冠雅壓坐在蘇素玉背部，而施以強暴至使蘇素玉不能抗拒後，共同將該銀樓內之各類金飾約五、六百兩強劫而去，並於前揭永同路乙○○租住處朋分，各自變賣花用。
嗣經宜蘭縣警察局宜蘭分局於八十五年八月三日晚間十時十五分許在宜蘭縣宜蘭市○○○路二六○巷十二號內將乙○○查獲，並起出金飾二十三件，及在案發現場扣得乙○○所有供犯罪所用之玩具手槍一把；
又於同日晚間十一時三十分許在宜蘭市○○路一七一巷二十三號前查獲李清漢、陳冠雅二人，並於李清漢身上扣得其以典當劫得金飾得款所購買之勞力士手錶乙只及於陳冠雅所有之皮包內扣得其劫得之金飾一批與李清漢典當金飾之贓款新台幣四萬六千一百七十一元；
又經臺北市政府警察局松山分局於八十五年八月五日下午六時許在臺北市查獲甲○○，並起出金飾一批。
除上開扣得之金飾已由被害人蘇素玉領回外，其餘劫得之金飾均由甲○○等人變賣得款花用罄盡費失而不存在等情，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑（均累犯），固非無見。
惟查㈠、第二審法院認為對於第一審判決之上訴有不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百六十七條前段定有明文。
而上訴有無違背法律上之程式及上訴權已否喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，如上訴有不合法之情形而逕為實體上審判者，其判決自屬違背法令。
卷查本件第一審判決後，於八十六年三月二十八日送達判決於上訴人乙○○收受，有送達證書附卷可按（見第一審卷第三三三頁）。
而乙○○係於同年四月八日始向其服刑之台灣宜蘭監獄長官提出上訴狀，有卷附該監獄承辦人員在其上訴狀上所加蓋之接受書狀章上附記之日期足憑（見原審上訴字卷第十四頁背面）。
按之，上訴期間為十日，自送達判決後起算，其上訴期間，因乙○○在台灣宜蘭監獄執行，且其上訴狀係向該監獄長官提出，無在途期間可言，截至八十六年四月七日已屆滿，而該期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，則乙○○於提起第二審上訴時，其上訴是否逾期，及是否合法，即非無疑義而待究明。
乃原審對此應依職權調查之事項未先行調查明白，遽將原判決關於乙○○部分撤銷，而為實體之判決，自難謂為適法。
㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。
原判決理由內謂金玉興銀樓雖係由甲○○之父林炎川於七十八年六月十三日及八月一日分別斥資黃金二公斤及一百兩贈與其夫妻為資本所開設之銀樓，並以甲○○之名義申請營利事業登記經營，惟因甲○○自七十九年間起即屢次犯案而在監執行，故該金玉興銀樓均由被害人蘇素玉照管經營等事實，業據被害人蘇素玉到庭陳述綦詳等語，因而認定該銀樓之資本為甲○○之父所提出贈與甲○○及蘇素玉夫妻，其所有權應屬甲○○夫妻所共有，並引為論斷上訴人等成立強盜罪之依據。
然查蘇素玉於警訊時、偵查中及第一審初訊時均供稱金玉興銀樓係伊獨自出資經營，甲○○未出資（見八十五年八月四日第一次及第二次警訊筆錄，偵字第二九○八號卷第五十頁正面，第一審卷第五十三頁背面，第五十四頁正面）。
嗣後始改稱該銀樓係甲○○祖父拿一百兩黃金給伊夫妻當資本設立等情（見第一審卷第二八七頁）。
前後說詞不一，其真實性如何，已非無疑義。
又甲○○之父親林炎川於第一審曾具狀陳稱：上訴人於七十八年六月十三日在宜蘭縣頭城鎮○○里○○路四十號，經聲請人（即林炎川）供資二公斤黃金，申請登記金玉興銀樓，經營金銀飾器珠寶生意，同年八月一日再供上訴人一百兩黃金，……八十四年四月一日起將銀樓所有物品全部遷移至位於同路八十五號，該銀樓之負責人仍為甲○○等語，並提出甲○○於七十八年八月一日簽收之收據一紙為證（見第一審卷第六十九頁至第七十二－一頁）。
如果非虛，則林炎川所提供之黃金二公斤及一百兩，究竟是否為贈與行為，如是，係贈與甲○○個人或是贈與甲○○與蘇素玉夫妻，作為開設金玉興銀樓之資金，以及金玉興銀樓之所有權是何人所有，是否為甲○○與蘇素玉所共有，仍有欠明瞭而待究明。
此因與甲○○等如係以強暴手段奪取金玉興銀樓之金飾，是否該當強盜罪之構成要件至有相關，乃原審未傳訊林炎川詳加調查釐清或為其他必要之調查，遽憑蘇素玉之供述而為上開認定，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之可議。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十九 日
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