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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四八一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例（盜匪）案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月三十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四一一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第五九四八、六一二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○因不滿債權人葉素珍帶同謝明雄、葉明財、簡煌杰、余俊霖等人，至其屏東縣萬丹鄉○○街六十六號自宅，屢向其父陳慶記索債；
民國八十五年八月卅日廿時卅分許，葉素珍等人再度前來索債，被告乃夥同陳添鋒（已死亡）、陳明展、林豐德、曹志盛、許耀輝及李慶芳（以上五人均另案偵查中）等七人，共同意圖供犯罪之用，未經許可而無故持有、攜帶原由陳添鋒持有均具殺傷力之比利時ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製口徑九ＭＭ半自動制式手槍、中共黑星制式手槍及霰彈長槍各一支與九ＭＭ制式子彈四發，由陳明展、許耀輝及李慶芳等人，在外把風及接應；
被告則率領曹志盛持中共黑星手槍、陳添鋒持比利時ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製口徑九ＭＭ半自動制式手槍（內含九ＭＭ制式子彈四發）、林豐德持霰彈長槍，進入上述自宅，一見謝明雄、葉明財、簡煌杰、余俊霖等人，立即由陳添鋒以比利時ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製口徑九ＭＭ半自動制式手槍先開一槍以為示威，並喝令謝明雄等人進入客廳內趴下，不得行動，而剝奪渠等之行動自由。
陳添鋒見余俊霖抬頭觀看，遂以其所持之該把口徑九ＭＭ半自動制式手槍敲擊余俊霖頭部，因槍枝走火並射中身旁之簡煌杰頭部受傷，被告等人見狀，以為鬧出人命，乃高喊「快走」，而陳添鋒於離去之翌日，將比利時ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製口徑九ＭＭ半自動制式手槍一支（尚含九ＭＭ制式子彈二發）交予被告將之藏放於屏東縣萬丹鄉竹林村頂林仔之一處草叢內。
嗣經警捕獲而起出上開槍彈等情。
因而撤銷第一審之不當判決，改判論處被告共同未經許可，無故持有手槍罪刑。
固非無見。
惟查：㈠已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。
所謂已受請求之事項未予判決者，係指法院對於起訴或上訴事項之一部，本屬應行裁判之部分，而遺漏未為任何裁判；
而未受請求之事項，予以判決者，則指法院對於未經起訴、上訴之事項或起訴、上訴效力所不及之事項，予以判決而言。
被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經第一審判決後，檢察官及被告均提起第二審上訴，然被告隨即於第二審判決前撤回上訴（見八十六年度上訴字第九二○號卷第七一頁），今原判決於當事人欄漏列台灣屏東地方法院檢察署檢察官為上訴人，反將被告列為上訴人，且於言詞辯論時未命檢察官陳述上訴要旨，按諸前開說明非惟審判之範圍與上訴之範圍不相一致，抑且所踐行之訴訟程序亦屬不合法，均有所違誤。
㈡犯罪事實之認定，應憑真實之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自難以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
原判決認定被告所共同持有之中共黑星手槍及霰彈槍各一支，均未扣案，亦未曾在案發現場擊發子彈，卻認屬均具有殺傷力之槍枝。
然並無任何鑑定機關之鑑定報告可供參佐。
徒以：「中共黑星手槍屬制式之手槍，且無證據證明該二把槍並無殺傷力，自尚難遽認無殺傷力」等臆測之詞，推定其有殺傷力，殊與證據法則有違。
以上為被告上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十七 日
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