最高法院刑事-TPSM,87,台上,2484,19980723

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四八四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六
年十二月三十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二四○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一○一六一、一○五九一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定之謝裕芳基於共同意圖營利之概括犯意，自民國八十四年三月間起至同年五月間止，以電話及呼叫器為聯絡工具，連續在高雄市苓雅區○○○路一一八之二號三樓，同市○○路五十六巷十三號三樓及高雄市不特定之遊藝場等地，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予廖焱山、綽號「肉圓」之葉坤元及不詳姓名綽號「正德」等人。

其聯絡方法為如要買安非他命，則說要簽「港號」，購買之金額如為新台幣（下同）二千元，則說要簽「○二」，如購買五千元，則說要簽「○五」，購買一萬元，則說要簽「一○」，以此類推。

嗣於八十四年五月十九日十四時三十分許，為警查獲等情。

因而撤銷第一審關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品之罪刑（為累犯），業已敍明上開事實，已據上訴人於警訊中供承綦詳，核與證人廖焱山、謝忠信於警訊中，及承辦警員賴永昌證述情節相符。

另綽號「肉圓」之人確為葉坤元，有高雄市警察局苓雅分局函可稽。

又依警方監聽上訴人與謝裕芳所使用之000－000000、000－000000、000－000000號行動電話，與0000000、0000000號電話及000－000000號呼叫器之監錄內容，亦有如上開所述之非法販賣安非他命情形。

足見上訴人確有上開犯行，事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。

而以證人即警員賴永昌否認有刑求上訴人之情事，且上訴人於警訊及第一審偵審中均未稱其有遭警方刑求，致於警訊中為不實供述云云，復未請求驗傷。

則其所辯警訊中遭刑求等語，尚屬無據。

又依證人謝忠信及廖焱山之所述，足認上訴人有販賣安非他命予綽號「正德」之男子。

且上開犯行，係與已判決確定之謝裕芳有犯意聯絡及行為分擔。

另上訴人係將安非他命分裝出售予不特定之多數人，賺取生活費用，顯有營利之意圖。

其另辯稱：僅簽六合彩賭博，未販賣安非他命賺取生活費用云云，係卸責之詞。

再綜上所述，已足可認定上開事實。

證人廖焱山事後於偵審中改稱：未向上訴人購買安非他命云云，乃附和迴護上訴人之詞，不足採為上訴人有利認定之依據。

另原審並未認定上訴人有販賣安非他命予李明璋，則上訴人請求傳訊李明璋以證明其無此部分犯行，核無必要。

又證人謝忠信乃上訴人之至親，復無仇怨，應無設詞誣陷之可能，其於警訊中之證述，顯符事實而可據以為上訴人不利之認定，分別於理由內予以指駁及說明。

上訴意旨略稱：證人廖焱山於警訊中所述，係不實之詞，原審未予究明，遽採為不利上訴人之證據，即有未合。

又卷內資料，並無上訴人上開犯行之事證，原判決未予調查，即認定上訴人有上開犯行，亦屬違誤。

另證人謝忠信於檢察官偵查中即否認有看到上訴人販賣安非他命，則其所述前後出入而有瑕疵，原判決採為上訴人不利之證據，尚屬違法等語，指摘原判決不當。

並未針對原判決所為論斷，依據卷內資料為具體之指摘。

乃徒就原判決已說明之事項，及採證認事之適法職權行為，任憑己見漫為事實上之爭執，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

另原審已詳查證人葉坤元之住址，並囑託台灣澎湖地方法院代為訊問，惟因葉坤元遷移不明，致無法傳訊到庭調查（見原審上更㈠卷第八九、九三

、九四頁），難認原審未調查此項證據。上訴意旨此部分之指摘，亦屬無據。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十八 日