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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四八五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上訴人即被告 乙○○
甲○○
右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月十六日第二審更審判決（八十六年度上重更㈠字第五二六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第二○六○、三一六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：本件原判決認定上訴人即被告乙○○曾因詐欺案件，經判處有期徒刑二年，嗣經減為一年確定，於民國八十一年一月二十四日執行完畢。
因乙○○之友林鴻璋因重利案經法院判處有期徒刑一年十月確定，尚未執行，急欲製造心律不整之假病歷，冀能免除刑之執行。
民國八十五年四月二日凌晨三時許，在嘉義市○○路六八號乙○○經營之「愛心救護站」內，約妥於天亮後，由乙○○再為林鴻璋注射先前所餘之加重劑量ＫＥＴＡＭＩＮＥ麻醉劑三ＣＣ，藉以試驗是否得以造成心律不整之效果，使林鴻璋脫免刑之執行。
林鴻璋依約於八十五年四月二日上午十時三十分許前往上開「愛心救護站」，在救護車上由乙○○先為林鴻璋安裝上心電監視器，而於同日下午五時許，由林鴻璋自行服用「ＨＡＬＯＣＩＮＥ」安眠藥六顆，再於下午六時許，由乙○○以靜脈注射方式，為林鴻璋注射未經稀釋之ＫＥＴＡＭＩＮＥ麻醉劑三ＣＣ。
詎林鴻璋於接受注射後三、五分鐘後即呈現神智不清、嘔吐、眼睛發紅及胡言亂語等症狀。
乙○○見狀即委請救護站員工詹展源協助看護，並自行外出欲請醫師前來急救處理。
惟途中因慮及曾積欠林鴻璋百餘萬元無力償還，竟萌殺人之犯意，乃未延醫而圖以消極不予救治之方式，放任林鴻璋死亡結果之發生。
於當日晚間七時許返回救護站，先委請詹展源以呼叫器聯絡不知情之被告丙○○前來救護站擬請協助處理善後，再獨自於晚間七時三十分許，駕駛該救護車載同已昏迷之林鴻璋外出返家處理雜務，藉此拖延將林鴻璋送醫救治之時效。
其間因林鴻璋均無動靜，乙○○誤以為林鴻璋已死亡，始於晚間近九時許返回救護站，並於晚間十時許，與不知情之丙○○駕該救護車自嘉義交流道上高速公路準備棄屍。
途中乙○○聽見林鴻璋發出喉聲並掙扎，知其未死，乙○○乃接續其殺人之犯意，將車停放於國道高速公路北上車道二五七公里戰備跑道盡頭處，向丙○○佯稱欲將林鴻璋載往台中供黑道份子指認，二人旋下車進入林鴻璋所在之後車廂，將林鴻璋雙手、雙腳銬在擔架上。
嗣丙○○已知乙○○將置林鴻璋於死地，惟仍以幫助其殺人之犯意，協助防止其他車輛靠近，由乙○○出手扼緊林鴻璋頸部三至五分鐘後，確定林鴻璋已死亡，二人再回到原車上座位，並駕車由大林交流道下高速公路至頭橋處，由丙○○自行搭乘計程車返回救護站等候指示。
乙○○則駕車載運林鴻璋屍體前往嘉義市立殯儀館，先通知不知情之葬儀業者陳甲坤派遣員工黃增及謝育才送來棺木，協助將林鴻璋屍體入棺。
於八十五年四月三日零時許，由謝育才遵乙○○指示，將林鴻璋棺木載送往朴子公墓停放。
乙○○則將林鴻璋所配戴手錶及戒指，棄置於救護站草叢內，呼叫器棄置於殯儀館垃圾車內。
旋於同日凌晨三時許返回救護站，指示丙○○戴手套將林鴻璋原駕駛之車牌ＳＡ－一八一八號自用小客車開往水上機場停車場停放，以製造林鴻璋搭機離去之假象。
乙○○並為損壞林鴻璋屍體以圖湮滅證據，乃於八十五年四月六日十五時，在嘉義市立殯儀館，辦公室內桌上之事務櫃內，擅取「陳阿保」之死亡證明書及火葬許可證各一紙（侵入建物部份未據告訴），向上訴人即被告其胞姊甲○○偽稱：因槍枝走火不慎誤射林鴻璋死亡云云，請求甲○○出面協助火化林鴻璋屍體。
乙○○與甲○○二人即基於犯意聯絡，由甲○○於八十五年四月七日前往朴子公墓，佯稱為死者之姐姐，而與不知情之司機周榮村將林鴻璋屍體運至高雄，並由甲○○在「高雄市政府社會局殯葬管理所殯儀設施使用申請書」上之死者姓名欄及申請人姓名欄，分別偽填「陳阿保」及「陳秀姑」之姓名，以偽造該申請書，並持向高雄市立殯儀館承辦工作人員行使申請停放棺木，而著手欲將林鴻璋屍體火化滅跡，致生損害於「陳阿保」、「陳秀姑」及高雄市立殯儀館之業務管理之正確性。
八十五年四月九日下午五時許，乙○○經警制作筆錄時向警方自首坦承已殺害林鴻璋，於同年月十日在高雄市立殯儀館尋回尚未及火化之林鴻璋屍體及棺木等情。
因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處乙○○殺人（累犯），及甲○○損壞屍體未遂等罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定八十五年四月九日下午五時許，乙○○經警制作筆錄時向警方自首坦承已殺害林鴻璋，而適用刑法第六十二條前段之規定，減輕其刑。
但警方於八十五年四月八日十九時二十分及同年月九日十時三十五分二次訊問同案被告丙○○，依該訊問筆錄所載，丙○○已就如何搭乘乙○○所駕駛之救護車，駛向高速公路，並發現車上所載之人為林鴻璋，且懷疑林鴻璋已死亡之事實，供承甚詳。
警方且訊問丙○○是否與乙○○共同計畫將林鴻璋殺害後，共同棄屍，然後共同棄屍逃避警方調查，並訊問是否知悉小林屍體在何處，發現林鴻璋已死亡如何處理，乙○○如何處理屍體等語（見警一卷第十二至十七頁）。
該筆錄所載如果可採取，警方於八十五年四月九日下午五時訊問乙○○前，似已從丙○○處得知林鴻璋為乙○○殺害。
則乙○○縱於警訊之初，供承殺害林鴻璋，亦難認與自首之要件相符。
實情如何，尚待明瞭，原判決未詳予調查審酌，難認適法。
㈡原判決認定乙○○因詐欺案件，經判處有期徒刑二年，嗣經減為有期徒刑一年確定，於八十一年一月二十四日執行完畢。
又於八十五年四月二日犯本件之罪，應成立累犯。
但依卷內所附台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表之記載（見八十五年度偵字第三一六二號卷第十六頁），乙○○所犯詐欺罪，經判處有期徒刑二年，經台灣彰化地方法院檢察署以七十九年度執他字第一○八六號送監執行，刑期起算日為七十九年七月三十一日，其中因羈押一百八十七日，折抵刑期，指揮書執畢日期為八十一年一月二十五日。
嗣因所犯詐欺罪所處有期徒刑二年，合於八十年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑一年，並經台灣台中地方法院檢察署以八十年度執減更字第一四五六號執行，刑期起算日同為七十九年七月三十一日，但所載指揮書執畢日期為八十一年一月二十四日（見同上卷第十五頁）。
則乙○○所犯詐欺罪經減刑為有期徒刑一年，如刑期起算日為七十九年七月三十一日，不扣除前揭羈押日期，其執行完畢日期似為八十年七月三十日，並非八十一年一月二十四日。
如扣除前揭羈押折抵刑期之一百八十七日，其執行完畢日期似在八十年一月間。
而乙○○於八十五年四月二日犯本案時，已逾五年，即非累犯。
實情究竟如何﹖與認定事實及適用法律有關，原判決未詳予調查審酌，遽行判決，亦屬違法。
㈢依卷內所附之高雄市政府社會局殯葬管理所殯儀設施使用申請書之記載（見警卷第六十頁），其中蓋章欄中，似有捺指印一枚。
如果無訛，該指印是否為甲○○所偽造？此與法律之適用有關，本院前次判決發回意旨即已指明，原判決仍未調查審酌，該項瑕疵仍屬存在。
㈣原判決認定甲○○與乙○○共犯損壞屍體未遂罪，但主文並未為共同正犯之逾知，致事實與主文矛盾，自欠允當。
㈤按五親等內之血親，犯刑法第一百六十五條之罪者，減輕或免除其刑，刑法第一百六十七條定有明文。
原判決認定甲○○為乙○○之姊，牽連觸犯刑法第一百六十五條之湮滅關係乙○○之刑事被告案件之證據罪。
而甲○○與乙○○為二親等之旁糸血親，原判決未適用刑法第一百六十七條之規定，減輕或免除其刑，亦有不適用法則之違法。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
原判決認定丙○○已知乙○○將置被害人林鴻璋於死地，仍以幫助其殺人之犯意，協助防止其他車輛靠近，由乙○○出手扼緊被害人頸部三至五分鐘後，確定被害人已死亡，二人再回到原車上座位等情，已敘明係依據丙○○於警偵訊時坦白供承，核與乙○○於警偵訊時所供相符，而被害人確係遭人以手扼頸部而窒息死亡之事實，亦經檢察官會同法醫相驗並解剖屍體鑑定屬實，有相驗屍體證明書、驗斷書足憑，復有台灣高等法院檢察署法醫中心八十五高檢醫鑑字第三一二號函附鑑定書可按。
並說明丙○○聽見被害人發出喉聲，除至後車廂對之銬上手銬後並於乙○○對之扼頸時下車防止其他車輛靠近，並觀看數分鐘，顯有幫助乙○○殺害被害人之意思。
又參諸丙○○將被害人之自小客車開至水上機場停放之事實，益徵丙○○有幫助乙○○殺死被害人之意思，而以丙○○所辯乙○○掐被害人之頸部時不知情，亦未下車協助注意其他車輛靠近云云，為不可採取，於理由內詳予指駁說明，從形式上觀察，並無何違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以依原判決事實欄所載「二人旋下車進入林鴻璋所在之後車廂，將林鴻璋雙手、雙腳銬在擔架上。
嗣丙○○已知乙○○將置林鴻璋於死地，……，協助防止其他車輛靠近，由乙○○出手扼緊林鴻璋頸部三至五分鐘後，確定林鴻璋已死亡，……」等情觀之，丙○○之行為，顯已參與殺害被害人之構成要件之一部分。
參諸丙○○於警訊時供稱：因為乙○○答應做我購車貸款之保證人，所以我才幫他做這件事件，我並未與林結仇，亦沒有恩怨等語，丙○○就殺害林鴻璋部分應有共同犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。
原判決僅以幫助犯論處，自屬違背法令等語。
惟查原判決事實係認丙○○以幫助其殺人之犯意，協助防止其他車輛靠近，由乙○○出手扼緊被害人頸部，為殺人之行為。
雖丙○○與乙○○共同將被害人雙手、雙腳銬在擔架上，但此部分非犯罪構成要件之行為。
且丙○○所以銬住被害人手足，初因聽信乙○○所言，欲將被害人帶往供黑道份子指認恐其脫逃所致，原非為方便乙○○殺人。
至於丙○○於警訊時所供，並無從認定丙○○與乙○○對於殺害被害人，事前已有犯意之聯絡。
其所為不過為乙○○殺人時下車把風防止他車靠近以便乙○○下手之幫助行為而已。
檢察官上訴意旨，就原判決採證認事之職權行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴自屬違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十八 日
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