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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四八六號
上 訴 人 乙○○ 男
選任辯護人 李怡卿律師
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 張豐守律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第一九六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一一○七九、一○二五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係台灣省政府印刷廠技工兼該廠職工福利委員會委員，為依據法令從事公務之人員，上訴人甲○○為台中市亞洲紙行負責人，林添輝（已判刑確定）則為台中縣大里市國光地磅實際負責人。
緣台灣省政府印刷廠自民國七十六年六月起至八十二年止，每年均將廢紙（包含白紙邊、發票廢紙、印刷廢紙、廢紙皮等）標售予亞洲紙行，而由甲○○於標購廢紙期間不定時僱請司機以大貨車前往台灣省政府印刷廠載運廢紙，自七十七年間起並由乙○○負責隨車押運廢紙及監督過磅工作。
詎乙○○竟與甲○○基於為甲○○不法圖利之犯意聯絡，基於概括犯意，自八十年五月間起至八十二年十一月間止，連續多次由乙○○於原判決附表一（下稱附表一）所列時間押運廢紙至國光地磅（位於台中縣大里市○里路二五號）過磅時，利用其與該地磅負責人林添輝熟識之關係，二人互為在業務上文書登載不實之犯意聯絡，連續由乙○○自行就所押運之廢紙以「以多報少」之方式將該不實之總重量（即表列「出廠初磅總重」欄所示）填載於林添輝業務上作成之「國光秤量處秤量傳票」上，而林添輝則任由乙○○填載，乙○○再將此不實之秤量傳票持交台灣省政府印刷廠，於扣除該次車重（即表列「初磅車重」欄所示）後依實重（即表列「出廠初磅實重」欄所示）核計甲○○應支付之價款。
其每車次廢紙在國光地磅過磅後隨即原車載往正豐地磅（位台中縣豐原市○○路一九一號）就當次載貨總重及空車重量分別過磅（即表列「正豐秤量總重」及「正豐秤車重」欄所示），甲○○即依此所得實重（即表列「正豐秤量實重」欄所示），將該廢紙分別售予三元紙業股份有限公司及東億紙業股份有限公司，總計乙○○於附表一所列時間先後在國光地磅以故意短報所押運廢紙總重量之方式共為甲○○圖得新台幣（下同）二十七萬八千八百六十七元之不法利益，足生損害於台灣省政府印刷廠（其各次短報之重量及圖利所得等項均詳如附表一所示）等情。
因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判論處乙○○、甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利各罪刑，固非無見。
惟查辯論終結後遇有必要情形再開辯論時，前此參與審理之推事，如經更易，除由補充推事代行繼續審判者外，仍應依刑事訴訟法第二百七十六條前段（現修正為第二百九十二條第一項）規定，更新審判程序，苟未踐行此項程序而為判決，即屬違背法令（本院二十一年上字第一六三五號判例參照）。
卷查原審法院於八十五年七月二十四日上午九時二十分進行審判辯論程序，審判長法官為黃永泉、陪席法官為蔡信男，受命法官為張春福，並辯論終結，定於八十五年七月三十一日上午十時宣判（見原審卷第一四六頁－第一四九頁），旋於八十五年七月三十一日裁定再開辯論（見同上卷第一五六頁），嗣審判長法官黃永泉即訂八十五年十月二十三日上午九時二十分再行辯論（見同上卷第一六三頁），該審理期日參與審判之法官除黃永泉、張春福外，蔡信男則更改為黃日隆（見同上卷第一七○頁），然原審卻未依刑事訴訟法第二百九十二條第一項之規定於審判筆錄記載更新審判程序，自屬訴訟程序欠當。
次查乙○○主張八十二年一月十四日、三月五日、三月二十六日、四月一日、四月七日、四月十四日
、四月二十三日、五月二十八日、六月十五日、六月二十五日、九月十五日、十一月十六日等十二天或係公差，或係公假，並未押運廢紙，有台灣省政府印刷廠八十二年度差假勤惰紀錄表可稽，及張國良可證云云，上述抗辯，是否屬實，攸關上訴人等此部分之犯罪，原審未詳加調查、審認，難謂允洽。
又原判決於理由四認定國光地磅較正豐地磅秤量短少在一百三十公斤以內者，為二地磅法定公差所造成，無證據證明上訴人等故意短報重量，不能成立圖利罪（指原判決附表二部分－原判決正本第五頁四），但於附表一成立犯罪部分，卻未扣除法定誤差之重量，顯有理由矛盾之違法。
上訴人等上訴意旨，分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認關於乙○○、甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。
至原判決理由四不另為無罪部分，因公訴人認與上揭論罪科刑部分，具有裁判上一罪之關係，爰一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日
Ｚ
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