最高法院刑事-TPSM,87,台上,2490,19980723

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四九○號
上訴人即被告 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六
年二月二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第一七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一三二九九號 )，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、發回部分（即非法販賣化學合成麻醉藥品部分）：原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年四月底在高雄市蓮池潭拾得安非他命，竟起意並共同基於營利之概括犯意聯絡，與王瓏捷（已死亡經原審判決不受理）於八十五年六月一日凌晨一時許，在高雄市○○路與鼎山街口「陸發建設」Ｃ棟四樓十一室王瓏捷租屋處，以每包一錢新台幣（下同）八千元之代價，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予曹仰志一次，並約定於同年六月五日，再由曹仰志給付價金；

上訴人與王瓏捷復承上開販賣之連續犯意，於八十五年六月四日凌晨零時三十分許，由曹仰志打呼叫器予王瓏捷，再由王瓏捷以電話聯絡，約定以每包毛重二‧七公克以八千元之代價，非法販賣安非他命予曹仰志，旋即為在王瓏捷之高雄市○○區○○路五五九號五樓住處附近查案之警員發現，乃當場查獲，並扣得上訴人、王瓏捷供吸用之安非他命驗後毛重三十三‧四五公克及供販賣之安非他命驗後二‧七公克（總共驗後毛重三十六‧一五公克）及上訴人所有供己吸食安非他命用之殘留安非他命之吸食器一組，嗣曹仰志至王瓏捷上開住處欲取安非他命，隨即在該處樓下為警查獲，致販賣未遂等情，因而撤銷第一審關於論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。

惟查㈠、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之證據以為判斷之基礎；

苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

本件警方係於八十五年六月四日在高雄市○○區○○路五五九號五樓查獲上訴人所有之安非他命毛重二‧七公克二包，二‧五公克一包，一‧五公克一包，○‧二公克一包，毛重共九‧六公克及吸食器一組（支），暨王瓏捷所有吸食器一組，業據上訴人及王瓏捷供明在卷（見警卷第二頁背面第四頁正面）；

高雄市政府警察局苓雅分局刑事案件移送書亦載明於上開時地起獲之安非他命毛重九‧六公克，並起出二組安非他命吸食器（見偵查卷第四頁）。

惟卷附高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單卻記載送驗晶體檢驗結果為甲基安非他命，驗前毛重三六‧二九公克，驗後毛重三六‧一五公克（見第一審卷第十三頁）。

其重量相差懸殊，原因何在？所驗之物是否為本案扣押之物？顯有可疑，原審未予調查釐清，逕認定本件扣押供上訴人與王瓏捷販賣之安非他命驗後二‧七公克，又未說明其憑以認定之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。

㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。

若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。

如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。

又刑法上之共同正犯除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡，行為之分擔為要件。

原判決僅籠統認定上訴人拾得安非他命後，起意共同基於營利之概括犯意聯絡，與王瓏捷在王瓏捷租屋處，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予曹仰志一次；

又承上開販賣之連續犯意，由曹仰志打呼叫器予王瓏捷，再由王瓏捷以電話聯絡，約定以每包毛重二‧七公克以八千元之代價，非法販賣安非他命予曹仰志，旋為警發現查獲等情。

對於上訴人與王瓏捷究竟有如何非法販賣化學合成麻醉藥品予曹仰志之犯意聯絡及如何為販賣行為之分擔，則未詳加認定而為明確之記載，亦未敘明其憑以認定之依據及理由，自不足為適用法令之依據。

上訴意旨，指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

又肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例，並將安非他命列為第二級毒品，於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，更審時應注意新舊法之比較適用，併予敘明。

二、駁回部分（即非法吸用化學合成麻醉藥品部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件關於上訴人非法吸用化學合成麻醉藥品部分，原審依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日