最高法院刑事-TPSM,87,台上,2495,19980723

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四九五號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年一月二十九日第二審判決 (八十五年度上訴字第一七一四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第四九六六號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○為經營高利貸牟取暴利，以每月新台幣（下同）三萬元之代價，僱用上訴人乙○○，二人基於共同之犯意，由甲○○在幕後出資，乙○○出面經營，自民國八十二年五月中旬起，至八十三年九月八日止，在嘉義市○○路○段四九二巷二十九號乙○○承租之處所，以甲○○向電信機關租用之（○五）0000000號電話為聯絡工具，並不定期在聯合報、中國時報等刊登「月息五厘、本人票、客票、退補可、新開戶可借」之廣告，以招徠借款人，經營地下錢莊業務。

乘傅明雄、李燦榮等人急迫需要金錢之際，貸以如原判決附表所示之金錢，每七日一期，月息自五十分至一百二十分不等，而取得如原判決附表所示與原本顯不相當之重利，並以之為常業。

上訴人等共約貸放一千二百四十萬五千三百元，牟得利息約二百七十九萬一千二百元，嗣經台灣嘉義地方法院檢察署據剪報，交由法務部調查局嘉義市調查站於八十三年九月九日（諒係八日之誤）下午三時二十分許，在上址搜索查獲等情。

因而維持第一審論處上訴人等共同常業重利罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠犯罪事實應依證據認定之，而有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款分別定有明文。

原判決認定上訴人等自八十二年五月中旬起，至八十三年九月八日止，有常業重利之行為，係以上訴人乙○○之自白、扣案之帳冊及上訴人等在聯合報、中國時報刊登之廣告，以為論據。

惟乙○○於法務部調查局嘉義市調查站詢問時，及檢察官偵查中，僅承認於八十二年間，即被查獲前一年，有經營高利貸行為，八十三年間並沒有經營（見偵查卷第七頁、第二十一頁背面、第三十九頁背面）；

而甲○○則始終否認其事。

依上開證據顯示，乙○○之自白僅能證明上訴人等於八十二年間有經營高利貸之事實；

扣案之帳冊亦僅記載八十二年五月間起，至同年十月間止之貸款行為（原判決附表亦為相同之記載）；

至於八十三年六月二十四日在聯合報、中國時報刊登之廣告，也僅能證明上訴人等至八十三年六月二十四日，尚有招徠借款人之行為。

以上證據，至多祇能證明上訴人等於八十二年間有常業重利之犯行，及至八十三年六月二十四日尚有刊登廣告之事實，但不能證明其後之行為。

乃原判決並未說明其據以認定上訴人等至八十三年九月八日，仍有常業重利行為所憑之證據，即逕予論罪科刑，自有理由不備之違誤。

㈡有罪判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。

經查：原判決認定上訴人等貸以王兆堃之金錢計有十筆（見原判決附表編號３所示），然依帳冊之記載僅有九筆（見帳冊編號壹第二頁正面八筆、第二十一頁正面一筆。

按：原判決似將第二十二頁正面，上訴人等貸以莊連富之十六萬元，誤載為貸以王兆堃之第十筆）。

原判決認定上訴人等貸以楊永豐金錢之第三筆，已取得利息六萬八千元 (見原判決附表編號５第三筆所示) ，然依帳冊之記載僅有三萬元（見帳冊編號壹第九頁正面）。

原判決認定上訴人等貸以郭文明金錢之第十三筆為二十四萬元，已取得利息五萬元 (見原判決附表編號第十三筆所示），然依帳冊記載該筆貸以郭文明之金錢為二十五萬三千五百元（即十二萬六千七百五十元加十二萬六千七百五十元），已取得利息五萬八千五百元（見帳冊編號壹第七頁正面) 。

原判決認定上訴人等貸以曾棍鈴金錢之第一筆為十九萬五千元（見原判決附表編號第一筆所示），然依帳冊記載該筆貸以曾棍鈴之金錢為十八萬五千元（即九萬二千五百元加九萬二千五百元，見帳冊編號壹第十一頁正面）。

以上均與證據資料不相適合，自有證據上之理由矛盾。

㈢原判決事實認定上訴人等收取之重利，其月息為五十分至一百二十分不等。

惟依原判決附表編號５記載，上訴人等貸以楊永豐之第二筆金錢為二萬三千八百元，期間自八十二年十月一日起至同年月十四日止，已取得利息三萬八千元，如果無訛（見原判決附表編號５第二筆所示）。

其本金為二萬三千八百元，僅十四日即取得高於本金之三萬八千元利息，月息已高達三百四十二分，顯已逾事實欄所認定之一百二十分，致事實之認定與附表之記載，不相適合，亦有違誤。

以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。

又原判決附表編號１之借款人為陳文興，原判決誤載為陳永興；

另扣案之簿冊二本，僅其中編號壹者為帳冊，編號貳者並非帳冊，原判決誤認二本均為帳冊，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十八 日