最高法院刑事-TPSM,87,台上,2496,19980723

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四九六號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 蔡明華律師
簡炎申律師
右上訴人因行賄案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月二十三日第二審判決 (八十六年度上訴字第五五五○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第五七二二號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○係桃園縣議員彭基原 (原判決誤載為彭基員) 之秘書暨服務處主任，因見設於桃園縣平鎮市○○街二一一巷十一號尚未申請立案之大全幼稚園在報紙上刊登徵求教師廣告，乃發函該幼稚園表示可代向教育局申請立案。

大全幼稚園之負責人張彩枝收到信函後即與之聯絡，談妥代辦費用為新台幣 (下同) 六萬元，如有額外支出另計。

嗣上訴人將張彩枝所交付之資料辦理送件後，曾多次打電話至教育局催辦，表示係伊第一次代辦之案件，且議員亦很關心此案，甚至自行指定會勘日期要求承辦人員配合。

桃園縣教育局督學王輝榮與國教課專員甘文杰於民國八十六年一月十五日上午十時許，同往上址幼稚園進行籌設前之會勘時，發現該幼稚園所申請之園舍旁多出一棟未申請之辦公室，且該辦公室與合法申請之園舍間未有區隔，致無法認定該幼稚園之實際使用範圍，王輝榮與甘文杰乃向張彩枝表示該處不合規定。

張彩枝迅以電話通知上訴人趕至現場，王輝榮與甘文杰於辦公室內一再向上訴人解釋上情，表示要帶回局裏請教長官。

惟上訴人甚為不悅，打電話至教育局欲找該二人之長官，但未聯絡上。

王輝榮與甘文杰表示要離開幼稚園，但上訴人要求該二人稍候，並將張彩枝叫至辦公室外，向同具犯意聯絡之張彩枝索取三萬元以供行賄，張彩枝爰將三萬元放入信封袋內交給上訴人。

上訴人取得信封袋後進入辦公室回座，將信封袋放於桌上，並以小紙條寫上「３万」二字，出示於王輝榮與甘文杰二人，再將該紙條撕掉，對於依據法令從事公務之王輝榮與甘文杰關於違背職務之行為行求賄賂，惟王輝榮與甘文杰不為所動，旋即離開幼稚園等情。

因而維持第一審論處上訴人共同對於公務員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例第十一條之行賄罪，以對於公務員關於違背職務之行為，行求賄賂為構成要件，所謂違背職務之行為，指公務員職務上應為而不為、不應為而為、或為不正當之行為而言；

如係對於公務員關於職務上之行為，行求行賄，現行法尚無處罰明文。

原判決以桃園縣教育局督學王輝榮與國教課專員甘文杰前往大全幼稚園會勘時，發現該幼稚園所申請之園舍旁多出一棟未申請之辦公室，且該辦公室與合法申請之園舍間未有區隔，致無法認定該幼稚園之實際使用範圍，認為不合規定，上訴人竟出示三萬元行賄，因認上訴人係對於公務員，關於違背職務之行為，行求賄賂。

依其認定之事實，係認為園舍旁尚有一棟辦公室，未與幼稚園相區隔，致無法判斷實際使用範圍，不合規定，以為論據。

然查桃園縣政府依據台灣省政府教育廳八十四年八月十六日教四字第八四三四一號函轉教育部八十四年八月四日台國字第○三八二六九號函所訂頒之「台灣省桃園縣幼稚園園舍最低總面積標準表」，園舍面積室內六十平方公尺、室外一二○平方公尺，合計一八○平方公尺即符合規定 (見他字卷第十七頁），該園舍嗣經桃園縣政府勘察結果，室內面積六三點○六平方公尺、室外面積一二六點九四平方公尺，合計一九○平方公尺 (見第一審卷第六十六頁) ，符合設立標準，准予籌設，有桃園縣政府八十六年五月九日八十六府教國字第○七二一二九號函在卷可稽 (見同上卷第六十八頁) ，其園舍面積已逾最低總面積標準，並無不合規定之情形。

而依證人甘文杰所供，該多出之辦公室，係在園舍之前方，即戶外空地之外側（見同上卷第八十頁背面、第五十九頁) ，伊係新進人員，尚在學習中，不敢立刻做決定，要帶回局裏請教長官 (見同上卷第三十四頁) ，原判決亦為相同之記載 (見原判決第一頁背面第八行) ，且桃園縣政府嗣後通知張彩枝之補正函，並未要求應將園舍旁之辦公室與幼稚園相區隔 (見同上卷第三十六頁) ，則原判決所謂：園舍旁尚有一棟辦公室，未與幼稚園相區隔，致無法判斷實際使用範圍等情，是否單純僅因承辦人係新進人員，不敢當場判斷，要帶回局裏請教長官？抑或法規另有明文不能核准？攸關上訴人究係對於公務員關於職務上之行為行賄、或關於違背職務之行為行賄。

又上訴人於第一審及原審始終辯稱：另一棟辦公室，雖未與幼稚園相區隔，但申請籌設之面積已達法定標準時，並無不能核准之規定，並請求調查該項證據 (見第一審卷第二十五頁背面、第八十六頁、原審卷第十四至十六頁) 。

乃原審未予徹查明白，即遽行判決，理由復未說明上開情形究竟不合於何項法規之規定？自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

㈡貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第二條、第三條規定，係以依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人，及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象。

從而貪污治罪條例第十一條第一項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第二條、第三條所規定之人，向具有該條例第二條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言；

至於同條例第十一條第二項另規定不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第二條人員身分之非公務員，向具有第二條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第一項規定之刑處罰之謂。

前者為公務員對公務員犯罪；

後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同。

故非公務員對公務員關於違背職務行為行賄，係犯貪污治罪條例第十一條第二項之罪，非同條例第十一條第一項之罪，其於論罪時，之所以併引第一項，乃因第二項無刑度之規定，而依第一項之刑處罰之故。

本件原判決認定上訴人係桃園縣議員彭基原之秘書暨服務處主任，尚未起訴之共犯張彩枝為大全幼稚園之負責人，均非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，渠等縱有行賄之行為，係犯貪污治罪條例第十一條第二項之罪，乃第一審判決認定上訴人係犯同條例第十一條第一項之罪 (並非漏引第二項) ，自有適用法則不當之違法，原判決未予糾正，率予維持，亦認定上訴人係犯該條例第十一條第一項之罪 (見原判決第三頁背面理由三第一行) ，同屬違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十八 日
Ａ