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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二五○一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月七日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第一○○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因於民國八十五年一月間某日，在宜蘭縣羅東鎮御花園ＫＴＶ門口，遭王評仁及其同夥不詳姓名七、八人圍毆成傷，心生不滿，遂與上訴人乙○○萌生伺機復仇之意念。
八十五年二月十二日中午十二時三十分許，甲○○、乙○○發現王評仁及其同夥綽號「小胖」在宜蘭縣冬山鄉○○路與義成路口準備友人親屬之殯喪事宜，二人竟萌生共同殺人犯意之聯絡，惟為避免下手時遭人辨識，遂先返回渠等位於宜蘭縣羅東鎮○○路一巷十四弄二號居處，各自換穿衣服，刑有執戴工程帽，甲○○則頭戴安全帽，持中共製七七式半自動制式手槍一枝及子彈一發，二人意圖供犯殺人罪之用而共同持有上開手槍及子彈，並由乙○○騎乘登記在其母邢陳慶真名下之車號ＧＵＮ－八一二號機車後載甲○○，於同日下午一時十五分許，二人騎抵上開建國路與義成路口，見王評仁正在編排殯喪用之爆竹，乙○○將機車騎至王評仁身後隨即煞車減速，旋由甲○○持上開手槍朝王評仁頭部右後側射擊後，立即逃逸。
王評仁遭槍擊後當場倒地，經人送往羅東鎮博愛醫院急救不治後，延至八十五年二月十三日上午十一時二十分許在宜蘭縣三星鄉○○路三三之十四號住處死亡。
嗣乙○○於八十五年三月二日六時四十分在台北市○○○路一八四巷二六號三樓為警緝獲，甲○○則於同月四日十一時出面向宜蘭縣警察局羅東分局投案，並經警於同月六日在宜蘭縣羅東鎮○○路一巷一四弄二號三樓之房間床頭櫃內扣得上開手槍一枝及彈殼一個等情。
因而撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，論處乙○○、甲○○共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠彈匣係手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，與手槍同屬違禁物，自應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。
本件警局承辦人員在宜蘭縣羅東鎮○○路一巷十四弄二號三樓除搜扣得手槍一枝外，另扣得彈匣一個，有宜蘭縣警察局羅東分局八十五年三月六日羅警刑字第二五六二號函及照片附卷可憑（見八十五年度偵字第一○○五號卷第四十九、五十二頁背面），原判決就該扣案之彈匣一個，恝置不論，自有不適用法則之違法。
至扣案之彈殼一個，係在命案現場拾獲，有內政部警政署刑事警察局八十五年三月二十日刑鑑字第一六三三七號鑑驗通知書附卷可按（見同上卷第九十二頁），原判決認該彈殼係在宜蘭縣羅東鎮○○路一巷十四弄二號三樓查扣，顯與卷內資料不符。
且子彈經擊發後所遺留之彈殼，已非違禁物，亦非屬上訴人所有供犯罪所用之物，無庸宣告沒收，原判決併予宣告沒收，即有適用法則不當之違誤。
㈡有罪之判決書，其事實之記載與理由之說明，必須互相一致，方為適法。
原判決於事實欄內載明「於同（十二）日下午一時十五分許……旋由甲○○持上開手槍朝王評仁頭部右後側射擊後，立即逃逸」，而於理由二㈡內則謂「王評仁於十二時三十分為乘坐機車後座之人持槍射殺時……」，其事實記載與理由說明，顯不一致，難謂適法。
㈢筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有刑事訴訟法第一百條之一第一項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第一百條之一第二項定有明文。
卷查乙○○於偵查中供稱：「我只知道他要殺人，他說要射對方的腿」（見八十五年度偵字第一○○五號卷第八頁背面），而一審判決書於理由乙三引用乙○○上開供述謂「我不知道他要殺人，他說只要射對方的腿」，二者內容顯然有別。
苟乙○○所主張「偵查筆錄係誤記，已經第一審法院調偵查庭訊錄音帶核對，證實『我不知道』誤記為『我只知道』」屬實，則依上開規定，偵查筆錄中乙○○所供「我只知道他要殺人」一語，即不得採為論處乙○○罪刑之證據。
乃原審未詳細查明，遽謂訴訟程序專以筆錄為憑，而以上開乙○○之供詞，為論斷乙○○有共同殺人犯意之證據，亦有可議。
以上各點，本院前次發回意旨均已指明，原審仍未根究查明，致原有瑕疵，依然存在。
上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十九 日
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