最高法院刑事-TPSM,87,台上,2511,19980723

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二五一一號
上 訴 人 甲○○ 男
右上訴人因貪污案件，不服福建高等法院金門分院中華民國八十六年九月十二日第二
審判決 (八十六年度上訴字第十二號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署八十五年度偵字第二八○號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十三年七月十五日起至八十四年十月三十一日止，任金門日報社 (金門縣政府所屬公務預算單位) 之代理經理兼出納，職司代理經理部業務與薪資發放、內部每日收支帳款項收取及支付、並製作現金備查表等工作，為依據法令從事公務之人員。

八十四年三月間，金吉祥旅行社股東薛承廉將該社於八十三年二月及八月間委託金門日報社印刷旅遊文宣與收款單、專用箋及信封之款項，分別為新台幣 (下同) 二萬四千元及七千元，共計三萬一千元現金交由金門日報社之員工薛承紀，再由薛承紀於翌日至金門日報社，交付上開款項予甲○○，甲○○則交付由金門日報社員工許金滄開立之統一發票二紙，詎甲○○竟萌為自己不法所有之意圖，侵吞前揭已屬金門日報社所有之財物，據為己有。

迨八十五年初，金門日報社經理陳其分督導催收帳款時，發現金吉祥旅行社尚有二筆款項合計三萬一千元未繳納入帳，經向薛承紀催收，始知其事等情。

因而維持第一審論處上訴人依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠證據之證明力，雖由法院自由判斷，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之依據，即難謂為適法。

本件原判決認定薛承紀交付二筆印刷費用現款三萬一千元予上訴人，上訴人則交付由許金滄開立之統一發票二紙予薛承紀，然後將上開款項侵吞入己，係以薛承紀、許金滄、薛承廉之證述及卷附統一發票影本為論據。

然卷附二紙發票影本係三聯式，第一聯為存根聯，第二聯為扣抵聯，第三聯為收執聯，扣抵聯及收執聯上之買受人名稱均經更改，而存根聯則否。

其中ＵＧ00000000發票 (日期八十三年二月二十八日，金額二萬四千元) ，原買受人名稱為「金吉祥旅遊」，經更改為「金吉祥旅行社」，並加蓋金門日報社統一發票專用章及薛承紀私章；

ＶＵ00000000發票 (日期八十三年八月二十四日，金額七千元) ，原買受人名稱為「金吉祥」，亦經更改為「金吉祥旅行社」，並僅加蓋薛承紀私章，有卷附發票影本可稽 (見偵卷第一五、一六、一七頁) 。

關於發票更改情形，據薛承廉供稱：發票上加載「旅行社」三個字，是因為金門還有另一家也名為金吉祥的店，這三個字是薛承紀拿回報社後加上去，再還給我的 (見一審卷第三三頁)；

薛承紀則稱：原先發票上沒寫旅行社，我交給薛承廉時，他說一定要記明「旅行社」三個字，這三個字我是在旅行社加上去的 (同上卷第三四頁) ，二人所述顯不相符且薛承紀供稱：我是先發現許金滄開立之發票上寫「金吉祥旅遊」有錯誤，請許金滄更正，將「遊」劃圈塗去，並蓋用統一發票專用章後，我才在「旅」字上重描一遍，並加上「行社」蓋用私章 (同上卷第三四頁) ；

許金滄則稱：發票章是我蓋的，但字是薛承紀改的 (同上卷第三六頁) ，所供情節亦有出入。

而二萬四千元發票上「金吉祥旅遊」之「遊」字既無錯誤，薛承紀謂其請許金滄更正，將「金吉祥旅遊」之「遊」字劃圈塗去，使成為「金吉祥旅」，再蓋用統一發票專用章，另七千元發票同經更改，卻僅加蓋薛承紀私章，均非尋常。

關於付款方式，薛承紀於調查處訊問及檢察官偵查時，或稱時隔太久，不記得詳情，或稱忘了是付現金或支票 (見偵卷第六、四八頁) ；

許金滄於偵查中供稱：當時有看到薛承紀拿一張支票出來，至於甲○○有無收下該支票，我不清楚 (偵卷第四九頁），於第一審調查時供稱：沒有看到他們是否有在算錢，我是有看到薛承紀的皮包和支票還在櫃檯時，發票就交給甲○○了（見一審卷第三六頁) ，證人陳其分則證稱：我們有問許金滄，薛承紀是用現金或支票繳付，許金滄說「他沒注意看」 (見偵卷第四六頁），此部分薛承紀與許金滄供述情節，亦不明確。

又檢察官偵查時，證人楊成業（報社社長）證稱：「薛承紀明確的說（發票）是許金滄交予他的」、「我就叫薛承紀、許金滄、陳其分到我辦公室談，但沒有結論」 (見偵卷第四七頁），證人陳其分證稱：薛承紀說錢交給報社，至於交予何人他記不得了；

薛承紀說他是向許金滄拿發票，再到甲○○處繳錢 (同上卷第六五、六六頁），證人胡紹武 (報社政風人員）證稱：薛承紀當時只說確實有交錢，但無法肯定把錢交予誰，至於是交現金或支票，他也沒辦法確定云云 (同上卷第八十頁）。

依楊成業、陳其分、胡紹武之證述，益見薛承紀、許金滄所供是否確實無瑕，尚非無疑。

原審未詳加勾稽，將上開疑點一一釐清，遽採薛承紀、許金滄之證言為判決基礎，對楊成業、陳其分、胡紹武有利於上訴人之證述，復未說明其不採之理由，自嫌調查未盡及理由不備。

㈡按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律何者對被告有利時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，原則上不得割裂混用。

本件第一審判決以上訴人犯罪後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，認應適用有利於上訴人之舊法處罰，竟分別援引修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款及修正後貪污治罪條例第十條、第十二條第一項、第十七條論科，自屬於法有違。

原判決率予維持，亦非適法。

上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十一 日
Ｅ